“关于准确处理建筑领域经济型犯罪实务理论研讨会”

会议综述

会议时间：4月25日晚7：00至9：00，2014年4月26日

主办单位：浙江省律师协会

中华全国律师协会建设工程与房地产专业委员会（以下简称“全国律协建房委”）

中华全国律师协会刑事专业委员会（以下简称“全国律协刑委会”）

浙江省建筑业协会

承办单位：浙江省律师协会建筑与房地产专业委员会（以下简称“浙江省律协建房委”）

浙江省律师协会刑事专业委员会（以下简称“浙江省律协刑委会”）

中国人民大学刑事法律研究

到会领导/嘉宾：

最高人民法院刑事审判二庭庭长裴显鼎

中国人民大学刑事法律科学研究中心主任戴玉忠

中国人民大学法学院副院长时延安

浙江省高级人民法院刑二庭庭长吴国宝

浙江省建筑业协会会长赵如龙

全国律协建房委主任朱树英

全国律协刑委会主任田文昌

全国律协常务理事、浙江省律协会长章靖忠

浙江省律师协会副会长沈由丰

浙江省律师协会秘书长陈三联

参会人员：全国律协建房委委员

全国律协刑委会委员

浙江省律协建房委委员

浙江省律协刑委会委员

各地律师、建筑企业代表等

 

一、会议背景

建筑业是我国国民经济的支柱产业，对上下游产业以及周边产业都具有强大的辐射与带动作用。但建筑行业同时也是经济犯罪高发的领域，如行贿罪、受贿罪、重大责任事故罪、侵占罪等等。近年来，建筑企业管理体制不完善的问题渐趋凸显，经济犯罪日益严重，但由于缺乏必要的司法解释和有关法律法规，实践中对这一问题的处理相当混乱，各地法院、律师对该行业罪与非罪、次罪与彼罪的判断标准都不尽相同。

建筑领域经济型犯罪法律关系复杂，是一种典型的刑民交叉法律问题，故本次会议由建房委、刑委会以及中国人民大学刑事法律研究中心共同举办，汇集建筑领域、刑法领域的专业律师，高校学者专家、企业代表等对这一问题进行深入探讨，以期形成建议稿提交最高人民法院，建议其在相关司法解释或文件中对建筑领域经济犯罪的有关问题加以明确。

二、领导致辞

本次会议会期为4月25日晚（19：00—21:00）、4月26日一天。会议开幕式于4月26日上午9点举行，浙江省律师协会秘书长陈三联担任主持人。开幕式致辞嘉宾有：全国律协建房委主任朱树英、全国律协刑委会主任田文昌、中国人民大学刑事法律科学研究中心主任戴玉忠、浙江省建筑业协会会长赵如龙、浙江省律师协会会长章靖忠。

（一）全国律协建房委主任朱树英发表三个“应当”。

朱树英主任在致辞中提出，首先，全国律协建房委应当衷心感谢浙江省律师协会和建筑业协会连续多年对全国律协建房委业务研究活动的大力支持；其次，全国律协的各专业委员会应当精诚合作，本次全国律协建房委与全国律协刑委会的合作就是一个良好的典范；最后，全国律协的各专业委员会应当积极推进国家立法，参与法律制度的顶层设计。

（二）全国律协刑委会主任田文昌浅谈两点“感想”

田文昌主任充分肯定了本次会议举办的“必要性”以及“适时性”。田文昌主任指出，受目前立法水平和立法经验的限制，许多专业领域，包括建筑领域、金融领域、新兴产业领域的犯罪都还存在立法上的空白地带。刑事立法和司法要结合专业领域的具体特点，才能够准确认定犯罪问题。十八大三中全会召开后，我国的司法环境，特别是刑事辩护的环境逐渐有了明显的好转，在这种情况下，本次研讨会的召开意义深刻。

（三）中国人民大学刑事法律研究中心主任戴玉忠致辞发言

戴玉忠教授在发言中指出，工程建设范围广泛，包括城市楼房、城市市容、道路、铁路、工厂码头、机场的建设，涉及建设原材料提供和金融、融资等各个方面，所以该领域的犯罪所牵涉的范围也是非常大的，直接影响国家的经济建设和发展。同时，政府在司法体制的改革中将工程建设领域当中的违法问题、犯罪问题、腐败问题的预防和监督机制提到了落实三中全会、"十八大"精神、深化体制改革的日程。故本次研讨会的召开以及对相关问题的研究对国家法制具有重要意义。

（四）浙江省建筑业协会会长赵如龙就浙江省建筑业的发展、项目经理承包责任制发表演讲

赵如龙会长对浙江省建筑业发展的特点以及问题总结如下：①建筑业是浙江省的传统产业和支柱产业，民营建筑企业占据了95%的市场份额，成为浙江建筑业的中流砥柱。②目前，浙江建筑业企业项目管理大多采用项目经理承包责任制，存在的问题是项目经理权力过大，缺乏监督，导致建筑企业的风险难以防控。近年来建筑领域项目经理经济犯罪越来越严重，手段多样化，对项目经理承包责任制提出了严峻的考验。③当前，我国建筑业的发展正处于转型升级的关键时刻，浙江省建筑业主要以民营企业为主，对风险的抵御能力较差，其受害程度相较于其他省市而言更大。故希望通过这次会议向最高人民法院传递广大建筑企业的呼声，出台相关司法解释，严厉打击建筑领域的犯罪，以推进建筑业的健康持续发展。

（五）浙江省律师协会会长章靖忠致辞

章靖忠会长认为，建筑领域犯罪高发、多发，腐败严重的原因在于建筑领域的体制缺陷，行政管理的体制以及企业管理的体制存在问题，本次研讨会关注了这一重大的热点难点问题，具有很强的针对性与现实意义。对此，章靖忠会长建议：①本次会议需要从体制建设层面，从行政管理和企业管理两个纬度，深入剖析造成建筑领域经济型犯罪的成因以及特点，从制度层面提出预防和减少这类犯罪的措施；②建议本次会议对全国建房委与全国刑委会共同的关于建筑领域经济犯罪司法解释的建议稿进行深入讨论和修改；③建议将本次研讨会的成果进行汇总整理，通过中国律师网、建筑协会网等进行宣传，让广大律师、建筑领域从业人员等都能有机会分享本次会议的成果，同时扩大会议的影响力。

三、会议内容

本次研讨会的主要内容包括以下五方面：（一）最高人民法院刑二庭庭长裴显鼎就《如何处理建筑领域经济型犯罪》发表主题演讲；（二）中国人民大学刑事法律研究中心向大会作关于“建筑领域经济型犯罪”的课题报告；（三）朱树英主任建议“转包要入罪，法人要担责”；（四）田文昌主任就“刑”、“民”之间的区别以及刑民交叉领域应当注意的问题发表主题演讲；（五）建房委、刑委会、建筑企业代表对建筑领域经济犯罪实践发表主题演讲，提出意见和建议。

（一）最高人民法院刑二庭庭长裴显鼎就《如何处理建筑领域经济型犯罪》发表主题演讲

裴显鼎庭长充分肯定了本次会议议题的重要性，并分点逐条地讲解了建筑领域经济型犯罪中职务犯罪、单位犯罪两种特殊犯罪类型，非法经营罪、非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪三个常涉罪名以及混合所有制问题、招投标问题、赃款赃物处置问题三个常见疑难问题。 

1. 职务犯罪

建设工程中的经济犯罪更多指的是职务犯罪，而在职务犯罪中，又有大量的犯罪与贿赂有关，故需要加强对贿赂犯罪的研究。另在贿赂犯罪查处当中，要特别注意行贿与受贿的一体查处。

2. 单位犯罪

单位犯罪中最大的问题是总则和分则中的规定。例如刑法规定，国家机关可以成为单位犯罪的主体，然而实践中，这一相关规定被束之高阁。造成这一结果的原因在于，法律设置未与实践向结合。在单位犯罪的情况下，不宜追究国家机关的责任，否则将严重挑战国家机关的权威。

3. 非法经营罪

非法经营罪在司法实践中是一项口袋罪，必须严格把握这一罪名适用的“度”。高利贷与小产权房问题都与本罪有关。随着市场经济的发展，实践中逐步放弃了对高利贷按非法经营罪论处的做法。而小产权房问题非常复杂，实践中难以取缔，大量小产权房交易不能定罪，这一问题还有待进一步研究。

4. 非法吸收公众存款罪与非法集资罪

浙江吴英案与湖南曾成杰案是两个典型例子，引起了学界与实务界极大的争论。2014年全国两会期间，几十个人大代表联名要求取消集资诈骗罪的死刑，但仍然有很大一批力量支持非法集资罪死刑的设立。对于法律人而言，要始终坚持按事实证据来评判是非对错，发表意见。

5. 混合所有制问题

十八大三中全会之后，国企改制的步伐加快，混合所有制企业将会越来越多。主体身份认定是混合所有制中的一个复杂问题，在国家出资企业中，存在两类工作人员：国家工作人员和非国家工作人员。身份不同，在刑法上所成立的罪名也就不同。目前法律和司法解释显然没有完全解决混合所有制主体身份的问题，因此还需要花费大量精力对这一问题进行深入研究。

6. 招投标问题

我国《建筑法》、《招标投标法》等法律法规构建了我国的招投标制度，但是在实践中，虚假招投标、串通招投标的行为比比皆是。这一现象需要进一步深入研究。

7. 赃款赃物处置问题、资产处置问题

这一问题不仅是建设工程领域，也是所有职务犯罪中的大问题。尽管对于司法界是一个常识问题，但是实践中却是混乱不堪。

8. 程序问题

刑诉法的修改大大推进了我国的刑事法律建设，但是检察官、法官、律师、当事人都需要一个适应的过程。如何保障律师依法行使辩护权与代理权是一个非常重要的问题，法院正在努力当中。近年来审判实践中出现了“死磕派律师”，虽然情理可原，但这种“死磕”的做法并不值得提倡，法庭审判应当倡导理性和平，通过正常途径解决。作为法律共同体的成员，各位律师、法官、检察官都应当同心协力，为法制建设而奋斗。

同时，裴显鼎庭长对本次研讨会中建房委与刑委会的通力合作表示大力支持，高度评价本次与全国律师协会的合作，鼓励律师协会各专业委员会共同研究立法问题，集思广益，推动科学立法，为我国法制建设作出贡献。

（二）中国人民大学刑事法律科学研究中心向大会作关于“建筑领域经济型犯罪”的课题报告

中国人民大学刑事科学法律研究中心刘明祥教授向大会就关于“建筑领域经济型犯罪”向大会做课题报告，主要内容如下：

1. 建筑工程挂靠人员非法占有单位财务行为的认定与处理问题

刑法注重从行为角度对行为本身作实质性评价。从刑法保护财产利益这个角度来说，被挂靠的建筑企业是建设工程合同的主体，是法律责任的承担者，故挂靠方人员可以被视为被挂靠的建筑企业人员。若挂靠方人员的侵占行为给被挂靠企业造成了实际损失，可以依据刑法规定处以职务侵占罪。若挂靠人员的行为仅对挂靠企业或施工队伍造成损失，未对被挂靠企业造成损失的，则仍需区分法律责任的承担主体，挂靠方属于公司的，定以职务侵占罪，挂靠方不属于公司的，则按具体行为定罪处罚。

2. 建筑企业的工人非法占有单位财务如何认定

建筑企业管理人员从事具体工作时掌控财务，并借此非法占有公司财物，可以理解为利用职务便利。

3. 私自截留工程款、农民工工资、材料款，非法占为己有的行为实践中要注意区分主体以及具体行为

①建筑企业工作人员以非法占有为目的，截留自己基于业务所持有的工程款、农民工工资、材料款等款项，非法占为己有（如携款潜逃、转移等），数额较大的，按职务侵占罪定罪处罚。

②建筑企业工作人员，利用所从事工程项目管理的便利，通过多报工程款、农民工工资、材料款等款项的方式，将建筑企业多支付的数额较大的款项据为己有的，按职务侵占罪定罪处罚。

③建筑企业工作人员，利用自己从事工程项目管理工作之便，将农民工工资私自截留，据为己有，数额较大，并将债务转嫁给建筑企业的，按职务侵占罪定罪处罚。若仅截留据为己有，但并未将债务转嫁给建筑企业的，不构成职务侵占罪。具备侵占罪构成要件的，按侵占罪定罪处罚。

④以监督企业或者工程项目部的名义签订合同，取得财务之后将设备材料占为己有，并将债务转嫁给建筑企业的，应该认定为职务侵占。若未将这个债务转嫁自己所在的建筑企业，而是使提供建筑材料、设备的一方遭受了财产损失，符合合同诈骗罪构成要件的，按合同诈骗罪定罪处罚。

⑤以建筑企业和工程项目部的名义向第三人借款，携款逃跑的，该情形下要注意区分非法占有的借款是不是所在建筑企业的，同时还要区分财务是不是提供借款者所有。

4. 挪用性犯罪问题

建筑企业的项目经理亦属于建筑企业工作人员，故在工程结算之前，承包人所获工程款相当于“受建筑企业委托保管的特定用途的金钱”，承包人只能按照内部承包合同约定使用资金，擅自改变数额较大工程款的用途并将其归个人使用，但有归还意愿的，应当按挪用资金罪论处。但如果只是挂靠的施工队，建筑企业仅向挂靠方收取管理费，不承担管理责任，也不对项目承担法律责任，故发包方支付的工程款属于挂靠方支配使用的款项，行为人利用职务便利，挪归个人使用，不构成挪用资金罪。

（三）朱树英主任建议“转包要入罪，法人要担责” 

朱树英主任从杭州地铁1号线坍塌事故和上海11.15火灾事故，具体分析重大责任事故中法定代表人和直接责任人的定罪界限及刑责划分。

上述两个事故都涉及层层转包，杭州地铁坍塌事故中各个被告所犯罪名都为重大责任事故罪，上海大火事故中企业负责人和代表人都被追究刑事责任，处罚较杭州而言更重。按照相关法律法规的规定，转包、违法分包是一种单位行为，仅处罚直接责任人员显然不合理。故朱主任建议：“对转包、违法分包和借用资质引起安全质量事故并造成重大人员和财产损失的，有关主管部门应将案件移送司法机关，依法追究企业法定代表人重大责任事故罪的刑事责任，直接责任人构成犯罪的，应追究其相应的刑事责任”。

（四）田文昌主任就“刑”、“民”之间的区别以及刑民交叉领域应当注意的问题发表主题演讲

田文昌主任从犯罪构成的角度和基本原理原则上提出以下几点意见：

1. 权属要分清

认定项目经理侵占、挪用犯罪的前提是要分清工程款的权属问题。建筑领域的承包经营是一种形式，分为“活包”和“死包”两种类型，活包是指承包经营者按照合同的约定根据盈利的情况，按照一定比例上交利润；死包则是自负盈亏，自行支配所有利润。在“活包”方式中，没有明确的所有权关系，而在“死包”方式当中，所有权是明确的，工程款属于承包人本身，与经营活动成果、利润状况不发生联系。

2. 责任要分明

刑事犯罪以行为和行为的因果关系定罪，对因果关系不能无限扩大，因此要明确责任的承担主体。例如对单位犯罪，我国采取两罚制，单位处以罚金，责任承担主体是自然人，包括直接负责的主管人员和直接责任人员，而对于能否追究法定代表人责任的做法应当持保守态度。

3. 立法要慎重

由于目前我国立法者的立法水平、立法经验有限，立法必须慎重为之。法律语言表述必须清晰谨慎，学科交叉领域立法要集思广益，实体法与程序法之间要注重衔接，不能脱离现状和现实。

4. 刑民要结合

建筑领域涉及大量刑民交叉的法律问题，法律人要注重民刑结合，多角度思维。究竟采取哪种做法，先刑后民、先民后刑还是民刑并行需要针对具体案件具体判断，没有绝对的标准。

5. 标准要严格

刑法是处理矛盾的最后一道防线，刑事案件中的证据认定要求“排除合理怀疑”，而民事案件的证据规则是“证据优势原则”，律师、法官在司法实践中必须严格把握这一标准。

6. 辩护要讲礼

法官、律师是法律共同体的成员，他们之间是分工合作的关系。目前的司法环境中，法官处于主导地位。律师对于实践中遇到的不合理的待遇，应当保持理智平和的态度，以合理的方式处之。

（五）建房委、刑委会、建筑企业代表对建筑领域经济犯罪实践发表主题演讲，提出建议和意见

本次研讨会中，全国律协建房委与刑委会、浙江省律协建房委与刑委会、建筑企业代表分别立足自身法律实践，对建筑领域经济犯罪发表各自观点，针对建筑领域经济犯罪司法解释建议稿提出意见和建议，主要对以下问题进行了探讨和交流：

1. 犯罪主体问题

对于项目经理能否成为职务犯罪（例如职务侵占罪、挪用公司财产罪等）的主体这一问题，可以分两种情况讨论：①在签订内部承包责任合同的情况下，多数意见都认为尽管项目经理自主经营，自负盈亏，但是项目经理仍然是建筑企业的工作人员，故项目经理显然能够成为职务犯罪的主体；②在挂靠的情况下，部分会议意见认为项目经理与建筑公司之间是平等民事合同关系，项目经理不是建筑公司的员工，故不存在职务犯罪一说；另有部分会议意见认为，职务犯罪的认定取决于事实上是否在履行公司职务，而不应当拘泥于它的形式。项目经理行为的法律责任都由建筑企业承担，故从实质而论，挂靠方项目经理仍然可以认定为建筑企业的工作人员。

2. 财物归属问题

对于建筑领域财产犯罪中的犯罪对象的权属问题，部分意见认为，在工程结算之前，应当认定财物所有权人为建筑企业，项目经理私自截留、侵占工程款，符合犯罪构成要件的，即可按相关罪名论处，勿需以结算为时间分界点，相反如果坚持以结算为区分标准，则在实践中会造成难以结算的问题；会议多数意见认为，财物（例如工程款）的所有权应当以工程结算为区分标准。所谓项目经理“自负盈亏”是指，在结算之后，项目的盈余或亏损都由项目经理承担，因此只有通过结算才能确定项目的实际盈余、亏损情况，才能判断项目经理是否存在非法侵占、挪用的事实，不能将建筑企业的经营风险转嫁给个人承担。

3. 虚假诉讼问题

会议部分意见建议增设虚假诉讼罪，对项目经理伪造证据、虚构债务或内外勾结，导致法院进行错误裁判，进而非法取得建筑企业财产的行为按虚假诉讼罪论述。但另有部分会议意见认为，目前虚假诉讼的行为可以通过诈骗、三角诈骗理论予以解决，不宜也没有必要单独设立虚假诉讼罪虚假诉讼罪 。

4. 实践中项目经理经济犯罪立案难、定罪难问题

部分会议意见表示，实践中项目经理经济犯罪存在立案难、定罪难问题，在项目经理职务犯罪中，法院认定建筑公司与项目经理之间存在劳动关系时要求建筑公司提供劳动合同、社会保险证明、员工名录、工资发放记录等诸多资料，故建议相对放宽项目经理经济犯罪的立案标准和认定标准。但多数会议意见对这一建议表示反对，认为刑法是解决矛盾的最后也是最严厉的手段，必须严格把握项目经理经济犯罪的立案以及认定标准。

 

“金风玉露一相逢，便胜却人间无数”。建筑领域经济犯罪问题大量涉及刑民交叉法律问题，单靠某一领域专业律师的努力难以全面把握和解决，因此需要集思广益，汇聚相关领域的专家队伍对这一问题加以深入研究和探讨。本次研讨会汇集了律师、法官、专家学者、建筑企业代表等不同职业，民事和刑事等不同领域的人员，多角度、多层面对建筑领域的经济犯罪问题进行交流讨论，为最高院制订建筑领域经济犯罪的司法解释提出建设性意见，具有较强的实务价值与理论价值，有利于推进专门立法，不失为一场学术盛宴！