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8.27 东京判决的意义和局限性

--------赴日参加中国受害者对细菌战索赔诉讼声援团的情况汇报

楼献

这次由省律协陈伟强副会长为顾问的浙江省律师协会赴日声援团一行7人，于8月26日至9月2日在东京等地，参加了细菌战索赔诉讼的一系列活动。作为成员之一，我在日本期间，主要做了三件事。一是：8月27日下午卫点40分（原定时间1点30分），代表我们律师声援团进入审判区域，与原告和日本律师一起坐在22名原告席上，听取东京地方法院（裁判所）民事第十八部岩田好二审判长的宣判。二是：8月27日下午3点钟，在东京律师会馆举行的中夕卜己者招待会上，代表浙江省律师协会的4530名律师宣读了声援书，并通过一獭敬一郎律师将声援书递交给东京地方法院。三是8月28日下午，在日本国会众议院第一议员会馆一楼第一会议室举行的有日本议员、律师、医生、教授、新闻媒体和中国浙江、常德声援团参加的“要求追究 73细菌战和责任及对真相进行调查的集会”上作了发言。

下面，我将发言观点作进一步阐述，向大家汇报。

日军到底有没有在浙江的衢州、义乌、东阳、宁波、江山以及湖南常德等地进行细菌战？
日军在L述地区进行的细菌战与180名原告受到的伤害之间有无因果关系？
日本政府应不应该赔偿？细菌战索赔案的一审判决有两个历史意义和两个局限性。两个历史意义就是承认细菌战事实；承认细菌战违反海牙公约、日内瓦协议，日本政府应承担国家责任。两个局限性在于：片面理解中日共同声明，不敢开日本政府赔偿的先例；同时，日本法院也无法让日本政府赔偿。

下面就结合判决书，就刚才说的三个层次问题具体分析。

第一个问题：日军到底有没有在浙江的徽州、义乌、东阳、宁波、江山以及湖南常德等地进行细菌战？

对于败诉的结果，是早有预料的。因为到目前为止，所有的对日索赔案中，日本政府均没有承担赔偿责任。另外，东京地方法院进行宣判的这个103号法庭，也正是中国对日提起的第一件索赔案即花岗诉讼案的一审宣判的地方。当时是1997年12月10日。花岗诉讼案的判决主文与细菌战的判决上文是一模一样的：l、驳回原告的一切请求；2、诉讼费由原告负担。

然而，在细菌战诉讼的一审判决中，还是不得不认定了日军在上述地区进行了细菌战。东京地方法院的判决书是这么写的：“为此，作为判断的前提，需要在必要的范围内，对原告们主张的本案细菌战的事实部分进行认定。①首先，关于此点只有原告们的举证，而被告没有进行任何的举证，所以在事实的认定上存在局限性和问题。另外，本案事实的认定，由于涉及到多方面复杂的历史事实，为使本案的审判经得起历史的验证，我们不得不等待在历史学、医学、流行病学、文化人类学等有关各科学领域进一步研究的结果。但是，尽管存在种种的限制与问题，本裁判所在对本案的各项证据进行认定的基础上，还是能够认定本案存在以下事实。（认定事实的证据，注于后面）……1940年（昭和1年）至1942年（昭和17年），731部队和 1644部队如以下a、f、g、h部分所述的那样在中国各地将细菌武器应用于实践。……”判决书原文 4 4页，其中用于认定细菌战事实的共7页。这里，判决书写得很委婉绕了一个大圈，但最后还是认定了，可见法官的良苦用心。这一认定，是在日本乃至世界范围第一次用法律的形式确认了细菌战这一罪行。这是很不容易的。这表现在：

这一诉讼历时六年，从1997年8月第一次起诉、1999年12月第M次起诉，经过27次开庭审理。31名原告在法庭进行了陈述，11名历史学家、细菌学者、原371部队的士兵进行了作证，日本律师向法庭提交了480多项证据。诉讼期间，180名原告中，有24名原告相继去世。没有这些努力，法官是不会“良心” 发现的。
在二次大战的所有交战国中，日本是唯一在战场上使用化学和细菌武器的国家，中国是最大的受害国。但是，在战后的国际远东军事法庭（194年5月3日开庭、1948年11月12日宣判）上，唯—一例被判为战争犯罪的是“花岗事件”。由于美国在战后出于冷战的需要，接收了日本细菌战的研究资料和人员，与这些战犯进行了一场交易，达成免予追究细菌战研究和开发的731部队战犯责任的协议。同“时，昭和天皇也被免除战争责任。美国与它的一些盟国竭力掩盖日本细菌战的罪行，国际远东军事法庭就没有调查细菌战并将细菌战作为战争犯罪来审判。因而。没有一位日本的化学战或细菌战的人员为中国等地犯下的战争暴行受到审判。这一事实，在美国加得福尼亚大学教授谢尔顿?H?哈里斯写的《死亡工厂》一书作了详尽的考证（中译本：上海人民出版社2000年10月第一版）。相比之下，对日的劳工赔偿问题、慰安妇赔偿问题、战俘赔偿问题，都没有细菌战赔偿这么复杂的国际背景。
日本政府的文部省，协同当年的盟军占领当局（美国）控制教科书和学习材料。从二战以后，教科书的作者被禁止提及细菌战和化学战。事实上，几乎没有有关日本在二次大战中战争暴行的内容经文部省审查批准通过而写入教科书的。结果是，今天大多数日本人不知道他什J的父辈或祖父辈曾犯下的暴行。近年来，日本修改教科书，不仅不写细菌战，甚至连南京大屠杀都要否认。日本首相还一而再地参拜靖国神社，为战犯招魂。更严重的是，这种对于过去历史和无知，使得危险的极端民族主义倾向又在日本抬头。通过细菌战的诉讼，可以使更多的日本人了解这一历史真相。
对细菌战这一事实，在这次判决之前，中外学者在学术上、理论上，进行了研究和探讨，取得了许多研究成果。但是，用法律形式把这些研究成果确认下来，还是第一次。日本标榜自己是一个法治国家，今后要想推翻它自己法院认定的法律事实，就比较难了。因而，这次判决确认细菌战这一法律事实，来自不易，意义是非常重大，并且是深远的。

第二个问题：日军在浙江、湖南常德地区进行的细菌战与180名原告受到的伤害之间有无因果关系？

一审判决书是这么认定的：“②其次，关于原告们主张的被害部分原告们主张，由于旧日军实施了细菌战，使原告们受到了伤害（记载于另纸3“原告们的主张” 的《原告及死亡的亲人一览表》，因患鼠疫及霍乱导致死亡）。并提出了与之相符的陈述书及甲号证据（甲142至145各1?2，161至 163各 1?2。253至293各1?2，295至474各 l?2），一部分原告（原告吴世根、何棋绥、陈知法、周洪根、丁德望、易孝信、周道信）通过本人陈述曰述了上述要点。除了上述的证据以外，大半的原告没有提出能够证明其主张客观证据，为使上述的事实能够得到准确的认定，我们认为有必要检计追加提出证据的可能性。上述原告们的各个陈述及本人的曰述已经充分的了解，具有说服力。”我认为，在这里法官是善良的，又是用心良苦。说了一通缺客观证据，但原告的陈述仍具有说服力。

在8月28日下午发言时，我讲到二审上诉时，要对判决书中的“客观证据” 问题引起高度重视，应该加以收集、提供；还讲到，我们中国律师可以协助日本律师收集客观证据，但请日本律师具体告知收集哪些客观证据、如何收集、在中国境内形成的证据被日本法院确认的有效途径如何，等等。当时，有日本律师认为判决书的这一段中文翻译有误，一审时原告方伤害的客观证据是充分的。但在28日晚上，我们7名律师与日本6位律师及王选女士的餐叙上，原日本律师协会会长细菌战诉讼辩护团团士屋公献（79岁高龄）发表热情洋溢的讲话，赞同了我的观点，认为二审应该加强客观证据方面的工作，而不仅仅是喊口号，骂几句能解决问题的，中文翻译并没有错误。

在日本方面，也还有这方面的证据的，M审时可以收集。比如：731部队作战参谋井本雄男遗留的日记，日本防卫厅官员以侵犯隐私权为由，拒绝原告的律师查阅。这种杀人的证据，二审时应争取取得。

1992年1月，在日本成立了战后赔偿的律师联络协会，该协会联络了世界各地向日本政府和企业提起民事赔偿的律师，相互联络，协同诉讼。这次，我们声援团也与该律师联络协会（高木喜孝律师，东京赤圾法律务所，电话：03－32656521）取得了联系，以便令后开展工作。

第三个问题：日本政府的赔偿责任问题。

这个问题判决书中是分两个层面讲的。一是细菌战事实在国际法上是如何评价的；二是中国和日本两国间是如何处理战争赔偿问题的。

目前的对日索赔诉讼案中，在战争中遭受损害的中国人提出个人损害赔偿请求的主要法律根据是国际人道主义法。

一审判决书认定国际法上的评价，就是对“海牙陆战条例”第 2 3条 1项及“日内瓦协议”探讨。也就是说，细菌战有没有违反上述条例和协议。

“海牙陆战条例”在我国翻译为“海牙公约”，即 19 0 7年的《和平解决国际争端公约》，日本于1911年批准加入。在战后 1949年，订立了更为详细的对占领地平民等的保护规定的《关于战时保护平民的日内瓦公约》。但“海牙公约”现在依然有效。

“日内瓦协议”指的是1925年在日内瓦签订的《禁止使用有毒气体的协议》。日内瓦协议是1928年生效的，其内容已成为国际惯例。

在“海牙陆战条例” 2 3条工项中，禁止使用毒或者放毒的兵器，是否包括细菌武器；“日内瓦协议” 中禁止使用有毒气体，是否扩展到细菌武器上，一审判决书对此进行了专门探讨。但一审判决的结论是：“如上所述，本案细菌战既违反了日内瓦协议，也违反了海牙陆战条例并产生了相应的国家责任。”这就是说，一审判决认为日本政府应当承担国家赔偿责任。能作出这样的认定，是一个进步，也具有历史意义。因为，在二战后远东军事法庭上，日本天皇的战争责任被免除了。在们日金山和平条约》中，对日本的战争责任根本没有提及。一审判决中，并不象国内的报纸上所说的是由于“国家无答责”而不赔偿（所谓的“国家无答责”，是指国家行使权利时，无论造成多么严重的损害，都不负赔偿责任）；也不象国内媒体说的“荒唐”判决那么简单。毕竟是东京地方法院，一审判决笔锋一转，认为日本政府不需要承担国家赔偿责任。原因在于中日共同声明中，中国政府己经放弃对日本的战争赔偿请求。

一审判决书原文是这亲陈述的：“被告关于本案细菌战的国家责任问题，我国与中国已经有了国家间的处理决定。众所周知，中华人民共采口国于昭和 47年（1972年）9月29日发表了日中共同声明（日本国政府与中华人民共和国政府的共同声明），“为了中日两国人民的友好，宣布放弃对日本的战争赔偿请求”。另外于昭和53年（1978年）8月12日签订、于同年10月23日交换批准书的日中和平友好条约也规定：“严格遵守（日中）共同声明中所陈述的各项原则”。因此，不得不说在国际法上被告的国家责任已经得到解决。这就是一审判决的局限性，也是一审判决的狡猾之处。一路走下来，赔偿的大门似乎要打开了。突然，又重重地关死了。”

那么，现在的问题就是：共同声明中放弃的战争赔偿请求。这个战争赔偿请求概念如何理解？这个概念是否包括国家战争赔偿请求和个人战争赔偿请求两个部分？在本案中，原告及原告的日本律师认为：中国政府放弃的是国家的战争赔偿请求权，而没有放弃公民个人的赔偿请示权。但东京地方法院及日本政府（被告代理律师及8月28日上午在日本国会众议院第二议员会馆第一会议室举行的细菌战事实报告会上，日本外务省的官员在接受原告的询问时）都认为中国政府放弃的战争赔偿请求权包括了国家和个人两部分。

中国公民个人能否有权请求日本政府进行赔偿。

从共同声明的本身看，如何解释中日共同声明第5款的这句话，应由中日双方的政府进行。一审判决书只采用了日本政府一面之辞，而中国政府并没有向日本政府那么理解和解释。1995年3月7日，当时的副总理兼外交部长钱其深，在全国人民代表大会上，对代表的质询作出答复，明确了《中日共同声明》所放弃的是国家间的战争赔偿，不包括对个人赔偿。钱其深是这么说的：“日中共同声明放弃的是国家间的赔偿，不含个人的赔偿请求。请求赔偿是公民的权利，政府不应干预。”（详见《中国律师》2 0 0 2年第 8期第71页）。1995年7月，中央电视台“焦点访谈”栏目就花岗劳工诉讼进行了专题采访，外交部发言人陈健在接受采访时说“在二次世界大战期间，日本军国主义发动了侵华战争，给中国人民带来了深重的灾难。在战争期间，强征中国劳工也是日本军国主义所犯下的严重罪行之一。当然，这涉及到战争赔偿问题。对这个问题，我们中国政府在1972年中日联合声明中已经做了明确的表示，这一点，我们中国政府的立场没有改变。我们要求日方以负责的态度认真对待，妥善地处理，包括给予必要的应有的补偿。”（详见文于著《尊严》一书第329页）。
从国际惯例上看，1951年9月8日《旧金山和平公约》（当时，由于冷战的需要，美国牵头搞的这个和约，让日本重返国际社会，进入美国的世界战略以对抗苏联、中国等共产主义国家）中，将国家的战争赔偿请求权和国民的战争赔偿请求权并列记载，同盟国方面放弃对日本的战争赔偿请求包括公民的赔偿请求，是这么写的：“除本公约另有规定的以外，同盟国方放弃同盟国的一切赔偿请求权，放弃在战争期间因日本国及其国民的行为而产生的同盟国及其国民的其他的请求权。”这里就清楚地写明“同盟国的一切战争赔偿请求权” 以及“同盟国及其国民的其他的请求权”。这是作为国际条约条款通常所使用的句式。而中日共同声明中，井没有提及“国民的其他的请求权”。
从国际法理论上看，战时国际人道主义法是承认个人也是国际法的主体之一。大家知道，传统的国际法的一般原则是：国际法是规范国与国之间的关系的法律。日本政府据此认为，国际法上个人无法的主体资格。其实呢，在海牙公约、日内瓦协议中，都己确立国际法上个人的主体资格。比如：战俘问题就是战俘个人的主体资格。另外，每个战时受害者的个人赔偿请求权，政府是否有权予以放弃，近年来，已成为国际法上一个重要的争论点之一。
从日本政府对待本国国民的个人请求权看，日本政府实行的是双重标准。1955年4月25日，广岛和长崎的原子弹爆炸受害者以日本国为被告，向东京地方法院提起损害赔偿请求诉讼。设放原于弹的行为违反海牙公约之附属陆战规则第23条（禁止使用极端残酷的武器）和第25条（禁止攻击无防备的城市）的规定，美利坚合众国应负损害赔偿义务。但是，因为日本政府根据们日金山和平公约》放弃了日本国及其国民的战争赔偿请求权，以致日本国民无法向美利坚合众国请求损害赔偿，所以以日本国为被告请求损害赔偿。在该诉讼中，被告日本国主张：们日金山和科公约》第 19条（a）款所放弃的“日本国民的权利” 应理解为只是外交保护权，而个人不通过本国政府直接请求赔偿的权利并没有放弃，也就是说，个人请求权的行使不受放弃外交保护权的影响。
从近年来国际司法实践看，个人是有权提起赔偿请求的。“有权利必有救济，有损害必有赔偿”，这是深刻体现了一种社会正义的追求。中国从20世纪90年代开始，向日本政府提出的一系列民间赔偿诉讼案件正是在国际大背景下展开的。如 20世纪90年代以后，在美国，曾被纳粹德国的奥斯维辛等集中营强制收容并被强迫劳动的受害者（包括美国国籍者和外国国籍者，其中大多数是东欧人），以德国政府及获得利益的德国企业为被告提起诉讼，其案件数多达千件。德国政府提出了主权豁兔的抗辩（如普林兹案），德国企业根据1990年东、西德以及美、英、法、俄四国缔结的《2＋4条约》提出了此类问题已解决完毕之抗辩。最后，德国大企业以在美国的“法律上的安全性”为重，在绿党及社会民主党强烈的政治倡议和美国政府的外交活动下，为了向被强制押送、强迫劳动的受害者个人进行补偿，于2000年7月设立了100亿马克（约5600亿日元）规模的“记忆、责任和未来” 基金。
又如，20世纪90年代以后，为了请求补偿，在原同盟国结成了如荷兰的“对日道义赔偿请求财团”（会员约8万名）等各个团体，于1994年提起诉讼。根据《旧金山和平条约》和两国间协定，“政府和国民”的赔偿请求权都己被放弃了。虽然荷兰和日本之间也签订了关于被扣留平民等的两国间协定，但是请求补偿的活动却不断增多。这些诉讼以违反战争法规、战时国际人道主义法为根据，一口气提出了《海牙公约》以及《日内瓦公约》的效力问题、放弃“外交保护权”进行一揽子处理的条约的效力问题、用条约来放弃因重大的人权侵害而产生的损害赔偿请求权的行为无效等国际法问题。
再如，美国和加拿大政府向被强制收容的日裔进行谢罪和实施＃「偿的行为，更加激发了各国民间赔偿活动的兴起。对太平洋战争期间强制收容日裔、没收其财产等措施，战后的请求补倘运动经过多年努力，终于实现了补偿立法和公开谢罪。1988年，美国根据《市民自由法》承认强制收容是人种歧视、战时歇斯底里以及政治领导能力失败的产物对，对此进行了谢罪。1990年，老布什总统发表了《谢罪状》并开始向每个人支付2万美元的补偿金。1988年，在加拿大的日裔补偿运动结出了成果，加拿大政府和全加拿大日裔协会之间缔结了协定。除了向每个人支会2万1千美元的补偿金之外，还创立了基金会（以上案例详见日本律师高木喜孝的《关于中国战后补偿诉讼中的国际法的争论点》等论文）。

我们这次声援团是9月2日上午启程回国，而57年前的这一天，即1945年9月2日上午，日本政府代表在停泊于东京湾的美国“密苏里”号战舰上，签署了投降书。57年后，人们仍然为日本投降后的赔偿诉讼而奔走呼号，不禁感慨万千：战争是政治的最后手段，而法律只是政治的工具而已。一审判决书在“总结”中写道：“综上所述，本案细菌战确实造成了悲惨的结果及特大的损害，不得不说旧日本军实施的该战争行为是不人道的。但是，如果仅仅在法律的框架内对本案进行探计的话，说被告的国会违反了国家赔偿法1条1项，有该条规定的立法不作为行为是不正确的。那么，针对本案细菌战的被害，就我国的补偿措施进行探讨的话，根据我国的国内法乃至在国内能采取的措施，是否应进行处理，如果进行处理的话，又应怎样进行处理。这些问题，在国会，在以前述的种种情况为前提的情况下，应由更高的层次进行裁量。”这就把日本法官的无奈、日本法院及日本法律的局限性说“白”了，判决书也来了一回“实话实说”。