【摘要】该文通过检索跨境电商模式下进口商品商标权保护的相关典型案例，归纳总结了我国司法实践中对此类纠纷案件关于定性和责任承担的多种裁判思路。从而得出，造成裁判思路出现纷争的主要原因在于《商标法》第五十七条对进口侵害他人商标权行为定性和相关裁量性规定的缺失。进而尝试提出解决和统一裁判思路的路径，可为相关从业者办理类似案件提供一定的参考。

【关键词】跨境电商 进口商品 商标权 保护思路 实证研究

引 言

据《2019年全球电子商务数据报告》重磅发布(PPT)文章中所述：2018年，我国跨境电商行业交易规模达9万亿元人民币，同比增长11.6%。其中，出口电商交易规模为7.1万亿元，进口电商交易规模达1.9万亿元，同比增长26.7%（交易规模含B2B、B2C、C2C和O2O等模式）。2018年，我国进口跨境电商行业用户规模达1.01亿人，增长迅速^（1）。由于跨境电商交易对我国的经济影响越来越大，尤其是进口跨境电商交易目的地为我国境内，由此产生的商标权纠纷将越来越多的进入我国境内司法管辖中。因此，对于如何正确处理此类纠纷及明确相关裁判标准，非常有探讨之必要。

一、跨境电商的概念和交易模式及保护类型

所谓跨境电商是相对于境内电商而言的，按通常理解，跨境电商是指通过电子商务进行商贸交易的流程之一涉及跨越国边境的交易模式。

跨境电商交易的模式，按照进口和出口交易划分，可分为进口跨境电商交易模式和出口跨境电商交易模式；按照交易双方的主体来划分，可以分为B2B（企业对企业）、B2C（企业对个人）、C2C（个人对个人）模式；按照交易流程来划分，可分为：跨境电商平台的创设、生产销售者发布产品信息、采购者发布采购信息或下单订购产品、运输方根据指示将产品跨境运输给指定采购者、生产销售者提前将产品仓储在境外指定地点等。

跨境电商涉及的知识产权保护类型，按照权利类型划分，主要有：商标权保护、专利权保护、著作权保护、不正当竞争纠纷。

本文仅从商标的角度来探讨跨境电商模式进口商品的商标权保护问题，且为表述方便，如无特殊说明，下文涉及的案例均为涉案商品在境外是合法生产不侵害境内权利人商标权的情形。

二、目前司法实践关于跨境电商模式下进口商品商标权的保护思路

笔者经过检索，并精选了六份关于跨境电商模式下进口商品商标权保护纠纷的判决书，将目前司法实践中对此形成的裁判思路归纳为四类： 

（一）将侵权者视同为生产者

该裁判思路认为，跨境电商模式下，进口销售商的行为是将侵权产品在境内从无到有的产生过程，虽然无直接生产制造侵权产品的行为，但影响上等同于生产制造侵权产品的行为，故视同为生产者，按《商标法》第五十七第一、二项的商标使用情形来认定侵权与否。

虽然我国商标法未规定进口商涉及权利冲突的处理规则，但有观点认为进口商应当按照《商标法》第五十七条第一项：“未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的”或第二项：“未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标,容易导致混淆的”规定来确定是否构成侵害境内权利人的商标权。

上海市第一中级人民法院在丹纳赫西特传感工业控制（天津）有限公司诉赵元鸿等侵害商标权纠纷案二审民事判决^（2）中即持上述裁判观点。上海一中院审理后认为丹纳赫西特公司虽然未直接从事生产制造被控侵权产品的行为，但实际上是在我国境内首先使用被控侵权产品的主体，从商标法保护的意义上，丹纳赫西特公司作为进口商的行为后果与生产者的行为后果是一致的，故认为跨境电商的进口商视同生产者。其所进口的商品由于未得到境内权利人的许可或境内权利人的授权，结合商标权的地域性特征，从而认定为系生产制造的侵权行为，故对进口商按生产制造商的侵权责任课以赔偿责任。

（二）将侵权者视为销售者

该裁判思路认为，跨境电商模式下，进口销售商的行为并没有生产制造的行为，仅是销售行为，故按《商标法》第五十七条第三项规定的销售侵犯注册商标专用权的商品行为进行认定。

有观点认为，进口销售商的行为毕竟不是直接将商品生产制造的行为，不宜直接认定为生产制造的侵权行为，只能认定为销售侵权。广东省深圳市福田区人民法院在陈耀伟与深圳走秀网侵害商标权纠纷案民事判决^（3）中即持该裁判观点。

福田法院认为，被告“境外采购、境内销售”的跨境销售行为构成商标销售侵权，而非生产制造的侵权行为。同时，福田法院对于进口商关于合法来源的抗辩进行了相应的认定，认为被告抗辩其销售的侵权产品来自美国Fresh Jive公司，但提交的证据不足以证明该事实，故被告的合法来源抗辩的主张不成立，按被告的行为应承担商标销售侵权的责任进行了判决，责令被告停止侵权并赔偿原告经济损失。

（三）将专业代购侵权者视同为销售者并将侵权行为归类为《商标法》第五十七条第七项其他损害的兜底类型

该裁判思路认为，跨境电商模式下，专业代购者的行为类似于进口销售商的进口行为，但侵权商品毕竟不是专业代购者生产的，故不支持将专业代购者的责任视同生产者，更倾向于销售者的责任。但在具体适用法律规定时，认为进口销售商的行为由于无法准确归类至《商标法》第五十七条第一至六项的具体侵权行为中，但又确需司法调整的必要，故以《商标法》第五十七条第七项给他人的注册商标专用权造成其他损害的兜底条款来进行认定。

互联网电商的发展，社会分工越来越精细化。在淘宝平台出现了一大批的专业代购者，他们不同于根据委托人提供需代购的商品信息，代购者根据指示完成代购事务的传统代购模式。而是专业代购者预先发布可提供代购的商品信息，再根据下单情况完成代购行为，并形成常态化代购的模式。

对于专业代购者的行为性质认定问题，有观点认为，商标权具有地域属性，跨境电商模式下，涉案产品在境外可能属于合法产品，但其自境外进入我国境内，即应当遵守我国的法律，不得侵犯我国商标权人的权利。

按照上述观点，涉案产品如未经过我国境内权利人的许可，所代购进口的商品又系在相同或类似商品上使用相同或近似商标情形的，则一旦进入我国即属于未经我国境内权利人许可在相同商品或类似商品上使用相同或近似商标且易造成混淆的侵权商品。故专业代购者通过淘宝网等电商平台预先发布带有涉案标识的代购产品信息，并代购带有涉案标识的产品的行为，也有义务审查其预先提供的境外代购商品是否可能侵犯境内权利人的权利。否则在跨境网络代购兴起的背景下，专业代购者将以此规避通常商品进口所应经过的必要审查，从而对境内知识产权权利人造成冲击。因此，虽然专业代购者的行为由于无法准确归类至《商标法》第五十七条第一至六项的具体侵权行为中，但属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第七项所规定的侵犯商标专用权的行为，应承担停止销售侵权及赔偿损失的民事责任。

杭州市余杭区人民法院在德克斯户外用品有限公司与梅英妮、浙江淘宝网络有限公司侵害商标权纠纷案一审民事判决^（4）及德克斯户外用品有限公司与胡晓蕊、浙江淘宝网络有限公司侵害商标权纠纷案一审民事判决^（5）、杭州余杭法院在浙江瑞崎营销有限公司与周云云、浙江淘宝网络有限公司侵害商标权纠纷案一审民事判决^（6）三案中即持该裁判观点。

（四）自营销售侵权行为直接按境内一般商标侵权认定规定处理

该裁判思路认为，跨境电商模式下，对于自营的跨境电商平台或跨境电商平台中自营业务部分，由于系跨境平台直接作为销售者面对境内消费者，故直接按照类似境内侵害商标权行为认定销售侵权。同时，根据销售的规模和具体情形区分是批发性销售还是零售性销售，酌定不同的赔偿金额。

有观点认为，基于商标权的地域性特征，对于自营的跨境电商平台或跨境电商平台中自营业务部分，由于其所售产品的结果直接作用于境内，虽然涉及海关边境的贸易，但本质上与境内自营平台或境内电商平台中自营业务部分，并无多大区别。因此，直接按境内电商平台的侵权认定规则确定即可。

广州知识产权法院在杰薄斯贸易（上海）有限公司、艾克玛特集团有限公司侵害商标权纠纷案二审民事判决^（7）中即持该裁判观点。广州知产法院在该案中认为，恒利公司对注册商标享有的专用权以及对他人未经许可的禁用权，此项权利应当受到法律的保护，未经恒利公司许可，任何单位和个人不得使用，否则，构成对恒利公司商标专用权的侵害。

另外，广州知产法院认为就商标侵权的性质和情节而言，杰薄斯公司、艾克玛特公司的行为属批发销售的源头性侵权行为，恒利公司提交的多本公证书可以证实thejamy.com网站销售规模大、销售代理商众多，不仅通过thejamy.com网站直接销售，亦通过代理商的官方网站进行销售，且杰薄斯公司、艾克玛特公司实施侵权持续时间长，直到本案第二次庭审时仍未停止thejamy.com网站相关侵权销售，相关销售代理商亦未停止销售，故法院对于杰薄斯公司、艾克玛特公司确定了较高的赔偿额。

三、关于跨境商贸进口商品商标权保护的若干司法实践

经过分析研究，在跨境商贸往来中存在不少关于商标权的保护实践，由于均是在跨境商贸往来中产生的商标权保护纠纷，与跨境电商进口商品商标权保护密切相关。故虽然并非直接的跨境电商进口商品中商标权保护的司法实践，但对于分析研究跨境电商进口商标权保护问题的性质和解决思路具有一定的指导和参考意义。

（一）进口销售商的行为视同销售行为但另外添附侵权标识的行为则视为生产制造的源头性侵权

该裁判思路认为，跨境商贸模式下，进口销售商的行为仅是销售行为的准备或前期预备行为，视同销售行为。但是，进口商在进口的商品上添附侵权标识或者在跨境网络平台上使用侵权标识的行为即是商标使用行为，而并不需要有生产制造产品的行为。只要有将商品与商标相结合的行为，起到标示商品来源的作用，即可视为源头性的商标使用之侵权行为。

该裁判思路类似于跨境电商进口商标权保护问题的第一、二种裁判思路的结合处理，对于进口销售商的直接转售构成侵权行为的，在性质上认定为销售行为；但是进口销售商的行为一旦逾越了直接转售行为，有在商品上添附侵权标识或者为转售商品而在宣传资料或网络上使用侵权标识的行为，则认定为商标使用行为，按源头性侵权来认定。

该裁判思路的观点认为，进口行为毕竟不是生产制造的行为，不属于商标法意义上的使用，进口行为可以视为是为销售做准备的行为，是商品流通环节的行为之一。北京知识产权法院在北京尚品百姿电子商务有限公司等与上海耀煜电子科技有限公司等侵害商标权纠纷二审民事判决^（8）中即持该裁判观点。

北京知产法院认为，被告没有证据证明进口的涉案商品确系来自于勃贝雷公司或得到了勃贝雷公司的授权，故不足以证明尚品百姿公司已经尽到了合理注意义务，尚品百姿公司不侵权的主张法院不予支持。因此，尚品百姿公司进口涉嫌商标侵权商品的行为可以被认定为销售侵犯注册商标专用权商品的行为。但被告在网站上使用他人商标标注商品的行为被认定为商标使用行为，对于网站上展示和销售的商品，侵权者不一定是其生产者，但基于其在广告宣传、展览中将商标与商品结合，实现了识别商品来源的作用，因而被认定为商标使用行为。故认为对于某一行为是否构成商标使用行为，并不以行为人是否生产该商品为判断标准，而是要看行为人是否实施了将商品与商标相结合的行为，起到标示商品来源的作用。

（二）视为销售行为但参照生产制造侵权产品的源头性侵权确定赔偿金额

该裁判思路认为，跨境商贸模式下，进口销售商的行为是将侵权产品在境内从无到有的产生过程，虽然无直接生产制造侵权产品的行为，但影响上等同于生产制造侵权产品的行为，故在酌情确定赔偿金额时，视同为生产者，适当高于一般销售侵犯商标权商品的行为。该裁判思路有点类似于跨境电商进口商标权保护问题的第三种关于专业代购侵权行为的裁判思路，侵权性质上不认定为生产制造行为，赔偿责任上参照生产制造或者批发性等源头性侵权来认定。

该观点认为，在性质上仍应认定为销售行为，但酌定赔偿金额时，却不按销售侵权产品来定，而是参照生产制造侵权产品确定。福建省厦门市中级人民法院在法国卡慕品牌有限公司、波尔多吉洛（厦门）进出口有限公司侵害商标权纠纷案二审民事判决^（9）中即持该观点。

厦门中级法院认为：关于本案的侵权性质。吉洛公司并非仅是侵权产品的经销商，其在中国境内制造并使用侵权标识“CAMOO”，使带有“CAMOO”标识的侵权产品在中国境内首先出现并流通销售，吉洛公司是首先使用被诉侵权标识的主体，虽尚无证据可以证实吉洛公司直接从事生产、制造被诉侵权产品白兰地酒的行为，但该行为与侵权产品的生产者、制造者所产生的后果无异，同样是产生侵权产品的源头，其赔偿数额应高于单纯的销售行为。

（三）平行进口销售行为不视为侵权但另外添附侵权标识的行为视为侵权行为

该裁判思路在关于平行进口案件的司法裁判中被越来越多的法院所接受。目前大部分法院认为平行进口的商品在没有降低商品质量、系来源于同一权利人或者同一权利人授权许可的生产厂商，也没有在商品上添加易使与权利人境内正品产生混淆的商标标识情形下，根据商标权利用尽规则，则不认定为构成侵权。但对于在商品上添加了与权利人境内相同或近似的商标标识易造成相关公众来源混淆，或者在网站、宣传资料中使用了与权利人境内相同或近似的商标标识的，则认定为侵权行为。

由于平行进口模式是指被控侵权商品无论是在境内还是境外均是同一权利人或者同一权利人授权许可的权利人生产销售的商品，故与跨境电商模式下商标权分属不同权利人进口商品商标权保护情形稍有不同，但处理思路可供参考。

1. 纯粹的平行进口销售行为一般不视为侵权

有观点认为，商标法所保护的是标识与商品来源的对应性，商标禁用权也是为此而设置的，绝非为商标权人垄断商品流通环节所创设，即商标权利用尽规则应当是市场自由竞争所必需的基础规则之一。在此基础上，若商品确实来源于商标权人，此时商标权人已经从“第一次”销售中实现了商标的商业价值，而不能阻止他人进行“二次”销售或合理的商业营销，否则将阻碍市场的正常竞争秩序建立的进程。因此，认为平行进口商品不构成商标侵权。天津市第二中级人民法院在普拉达有限公司诉天津万顺融和商业管理有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案民事判决案^（10）中即持该观点。

天津二中院在该案中认为，被告所销售的涉案品牌的商品不是直接来源于原告，但商品的国际流通具有多渠道、多环节性，原告对欧贸中心所售货品为正品并无异议，也未主张欧贸中心所销售的商品与原告授权的经营者在我国销售的产品在质量等级和品质方面存在实质性差异，被告通过正常的交易行为进口了涉案品牌的商品，履行了正常的进口报关手续，被告以平行进口方式取得原告的产品并在国内市场进行销售并未违反我国法律的禁止性规定，故对于被告经营的欧贸中心销售平行进口商品本身不构成侵权并无疑议。其次，欧贸中心销售的产品系“PRADA”正品，且其所售产品与原告产品不存在质量等级、品质优劣的差异，其在销售推介时，必然要使用涉案的标识来标明在售品牌，向消费者指示商品、服务来源。因此，天津二中院认为被告的平行进口销售行为不构成商标侵权。

2. 平行进口销售行为过程中另外添附侵权标识的行为视为商标使用的侵权行为

该观点认为，平行进口商品的销售行为不构成商标侵权，但对于进口商为宣传推广所建的网站上添附境内权利人商标标识的行为，系商标使用行为，未经境内权利人许可的情形下，系商标侵权行为。北京市东城区人民法院南京童年时光生物技术有限公司与北京麦乐购科技有限公司侵害商标权纠纷案一审民事判决^（11）中即持该观点。

东城法院在上述判决中，认为：鉴于涉案的境外商品系同一权利人所生产销售的，境内权利人认可境外权利人有权使用部分商标标识，故法院认定对于境外权利人为区分商品来源而添加的商标标识，境内进口商不构成侵权；而对于境内进口商擅自在网站上添附的所谓商标标识中文翻译，由于非境外权利人的标识，同时境内进口商不具有相关的授权，故构成侵权。

3、平行进口销售行为过程中改变产品的包装及外观或另外在产品上贴附商标的行为视为商标使用的侵权行为

该观点认为，平行进口商品的销售行为不认定为构成侵权，但对于在商品上添加了与权利人境内相同或近似的商标标识易造成相关公众来源混淆的行为，则构成商标侵权。北京知识产权法院在南京童年时光生物技术有限公司等侵害商标权纠纷案二审民事判决^（12）中即持该观点。

北京知产法院在上述判决中，认为：童年时光公司在一审中明确表示，其允许美国ChildLifeEssential公司在ChildLife品牌产品进口至国内前、童年时光公司加贴中文标签及防伪贴之前，在产品包装上使用“红心”标识。结合上述涉案商品为美国ChildLifeEssential公司生产的认定，美国ChildLifeEssential公司生产涉案商品时在包装上使用“红心”标识并不侵犯童年时光公司第10378186号“红心”注册商标专用权。美国ChildLifeEssential公司生产涉案商品后，麦乐购公司并未对产品的包装及外观进行变更，也未对产品上贴附的商标进行变更，并未破坏商标与商品生产者美国ChildLifeEssential公司的联系，不会导致消费者混淆商品的来源，未构成对童年时光公司第10378186号“红心”注册商标专用权的侵犯。

因此，反过来说，如他人未经境内权利人许可，对产品的包装及外观进行变更，或对产品上贴附的商标进行变更，则会破坏商标与商品生产者的联系，导致消费者混淆商品的来源，则将构成对境内商标权利人的侵犯。

（四）贴牌加工的侵权认定回归为添附商标标识行为即为商标使用行为

该裁判思路在贴牌加工生产模式下，法院最新观点认为随着跨境电子商务和互联网的发展，即使被诉侵权商品出口至国外，亦存在回流国内市场的可能，还可能存在境内相关公众在境外出国旅游和消费时，接触和混淆的可能。

该观点为跨境电商进口商品商标权保护的问题提供了更广阔的解决思路，即将商标混淆的可能性不再局限于境内，尚及于境内消费者接触的可能性，类似于刑法上的属地管辖和属人管辖并用原则。对此，孔祥俊教授将之形象的概括为，商标法适用的地域性与全球化：一方面，我们在商标司法中仍需坚持地域性原则，或者说要以地域性为原则，在考量全球化的同时，不要过分夸大全球化因素，不能把全球化等同于知识产权保护的无国界化。另一方面，对于经济全球化也不能视而不见和无动于衷，需要根据商标司法的实际，适当强化全球化思维和考量全球化因素^（13）。

最高人民法院在本田技研工业株式会社、重庆恒胜鑫泰贸易有限公司侵害商标权纠纷再审民事判决^（14）即持该观点，最高法院在上述判决中认为：相关公众除被诉侵权商品的消费者外，还应该包括与被诉侵权商品的营销密切相关的经营者。本案中被诉侵权商品运输等环节的经营者即存在接触的可能性。而且，随着电子商务和互联网的发展，即使被诉侵权商品出口至国外，亦存在回流国内市场的可能。同时，随着中国经济的不断发展，中国消费者出国旅游和消费的人数众多，对于“贴牌商品”也存在接触和混淆的可能性。另外，通过司法解决纠纷，在法律适用上，要维护法律制度的统一性，不能把某种贸易方式（如本案争议的涉外定牌加工方式）简单地固化为不侵犯商标权的除外情形，否则就违背了商标法上商标侵权判断的基本规则，这是必须加以澄清和强调的问题。而且，商标权作为知识产权，具有地域性，对于没有在中国注册的商标，即使其在外国获得注册，在中国也不享有注册商标专用权，与之相应，中国境内的民事主体所获得的所谓“商标使用授权”，也不属于我国商标法保护的商标合法权利，不能作为不侵犯商标权的抗辩事由。

在该判决中，最高人民法院即着重指出随着电子商务和互联网的发展，即使被诉侵权商品出口至国外，亦存在回流国内市场的可能。因此，跨境电商往来的常态化导致不能再简单的以所有贴附有他人商标标识的商品全部出口至境外，即不可能对境内权利人造成损害为由而认定不侵权。随着互联网电子商务和经济全球化的发展，在坚持商标地域性原则的同时，也应适当强化全球化思维和考量全球化因素，在司法中引导和回应商标保护新动向的需求。

四、关于跨境电商模式下进口商品商标权保护之我见

笔者认为，之所以在司法实践中关于跨境电商模式下进口商品侵害境内权利人商标权的定性和责任承担会出现上述不同的裁判思路，与《商标法》并没有对进口涉嫌侵害他人商标权的行为进行定性和定量规定有直接的关系，而随着跨境商贸往来常态化，尤其是跨境互联网的崛起，上述跨境电商中涉及的进口商品商标权保护问题日益突出。因此，上述司法实践中的探索对于统一司法裁判思路是非常有意义的。

对于跨境电商模式下进口商品商标权的保护，通过上述案例的分析研究，笔者认为：

（一）立法上增加相关规定

鉴于跨境电商模式的日益增多，有必要在立法上进行相应的规定，即参照《专利法》第十一条之规定在《商标法》第五十七条单独增加一项关于进口行为侵害他人商标权的规定。

（二）在司法实践探索基础上以司法解释作统一规定或以指导性案例统一裁判思路

在立法尚未进行相应规定的情形下，最高人民法院可根据各地的司法实践以司法解释或案例指导的形式统一司法裁判思路。有条件的各省高级法院也可根据本省的司法实践进行相应的探索，为司法解释的统一规定和立法作相应的试点。

（三）根据案情作出符合立法本意或立法政策的裁量

在目前尚未有统一规定的实践中，笔者认为，由于法院不能拒绝裁判，故需要发挥司法的裁量性作用。对于法律规定含糊不清的地方，以及需要填补的法律空白，要立足实际，按照立法政策进行解释、裁量、适用和解决，且通常都是一种创造性的适用，但任何法律适用都不能抵触立法政策^（15）。对于跨境电商模式下，进口商直接转售的行为，毕竟还只是销售的行为，并无直接的生产制造行为，从法律规定和行为模式来看，直接解释认定为商标使用的生产制造行为，尚难以突破现行法律规定。

1.认定为销售侵权更符合立法本意和立法政策

从案件性质上来说，对于纯粹的通过跨境电商模式采取“境外采购、境内销售”的，进口商对于进口商品未作任何其他情形的商标标识添附而构成侵害他人商标权的情形下，宜认定为销售侵害他人商标权。因为毕竟进中商的行为明显并非是生产制造商品的行为，仅是进口及销售的行为，也非虚拟的委托他人加工生产的行为。直接将进口商的行为认定为生产制造的行为，既与生产制造的概念不相符，也没有任何立法政策的支持。

对此，浙江大学李永明教授认为：进口商进口的行为，他认为不一定构成侵权。可能构成侵权的是进口商后续的销售行为，故其认为进口商应当是销售侵权行为^（16）。笔者觉得李教授的这一解答对于认定进口商的侵权性质提供了另一种保护思路，确实，如上所述，在现行法律和司法解释对于进口商进口带有商标标识的行为没有规定的情形下，根据民事法律无禁止即可为原则，不妨认定此为合法行为，仅评价后续的销售行为即可。因此，笔者认为，对于进口商的行为宜认定为销售侵害他人商标权的行为。但对于赔偿责任而言，此时，进口商的行为毕竟不同于境内一般的销售侵害他人商标权的行为，是将附着侵权商标标识的商品从无到有带到境内的过程，对于境内来说，类似于生产制造的源头性侵权，至少非常类似于全国性的批发销售商，故在酌定进口商的赔偿责任时，更应参照批发商或生产制造商的赔偿责任进行相应的确定为宜。

2.对进口商品在境内另外添附标识的行为可认定为商标使用的侵权行为

如进口商虽采取了“境外采购、境内销售”模式，但在商品进口到境内后，以将英文翻译成中文、方便境内消费者识别、为应付境内监管机构等目的而擅自添附侵害他人商标权的标识行为，由于此时进口商已经有将侵权商标标识与商品结合使用的行为，在实质上已有将侵权标识使用在商品上的行为，则性质上宜认定为《商标法》第五十七条第一、二项的商标使用的侵权行为。由于此种情形下，进口商无论是形式上还是实质上均充当了侵害他人商标权的源头，故应按生产制造商的赔偿责任确定为宜。但对于如境内必须有中文标签才能销售规定的，笔者认为，如进口商将境内权利人商标直接标注，并不能构成合理的使用，必须有相应的描述性的或指示性的语言与境内权利人的商品来源明确区分开。

3.个人专业代购侵权行为直接参照上述二种情形认定

至于类似于淘宝上的个人专业代购行为，笔者认为，实质上个人专业代购行为已非传统的少量偶尔顺带的行为，已成为一种常态的商业行为，故专业代购者从性质上来说完全可归为进口商的范畴，因此，也完全可以按照前述的二种思路进行相应的处理。

4.境外生产者或跨境平台自营销售侵权的可按境内商标侵权行为认定规则直接认定

从检索到的司法判例来看，目前的司法实践中鲜有判决境外生产商或境外出口商的商标侵权责任。究其原因，首先，是由于境外的商标权利往往并非属于境内权利人，对于境外生产商或境外出口商来说，其是有权使用相关商标标识或销售带有相关商标标识的商品，故其在境外的生产销售行为是不可能侵犯境内权利人的。其次，由于我国境内并无类似美国长臂管辖规定，对于境外发生的行为也不可能进行相应的司法评判。最后，由于境外生产商或境外出口商的主体信息难以查清及判决后难以执行，导致境内权利人畏难而放弃追究责任。但是，随着跨境电商贸易的飞速发展，跨境电子商务突破了原来的国边境限制后，在境内外商标权利分属不同权利主体的情形下，受巨大利益的驱动，也会涌现境外权利人故意将其在我国境内不享有商标权利的商品出口销售入境的可能。

正如最高人民法院在本田技研工业株式会社、重庆恒胜鑫泰贸易有限公司侵害商标权纠纷再审民事判决^（17）中指出：随着跨境电子商务和互联网的发展，即使被诉侵权商品出口至国外，亦存在回流国内市场的可能。故在商标分属境内外不同权利人的情形下，境外所合法生产销售的商品随着跨境电子商务的发展也完全可能因有意或无意的原因流入境内与境内权利人的商标权构成冲突。

笔者认为，对于境外生产商或境外出口商明知境内存在其他商标权人的情形下，仍故意销售至境内导致商品来源混淆的。境外权利人的行为根据商标地域性原则，应该坚决认定为境外生产制造商或销售商侵害我国境内权利人的商标权。尤其是对于境外生产制造商或销售商自建跨境网络销售平台或者入驻第三方跨境网络销售平台，直接面对境内消费者，没有境内进口销售者的情形。不直接认定境外生产制造商或销售商的侵权责任，也将使境内权利人无法追究侵权者和制止侵权行为。

此外，鉴于服务器在境外的跨境平台构成侵权而拒不履行生效法律文书，尤其是经催告限期履行仍故意侵权的情形，可将断开跨境平台服务器与境内网络的链接作为停止侵权的内容之一，达到制止侵权的目的。

五、小结

     跨境电商模式下进口商品商标权的保护，囿于《商标法》第五十七对于进口侵害他人商标权行为定性和裁量性规定的缺失，导致司法实践中对于该行为的定性和责任承担出现多种裁判思路，因此，建议在修订《商标法》或制订相关司法解释时，能对此作出相应的规定，以便统一裁判思路。在目前尚未有统一规定的司法实践中，基于法院不能拒绝裁判原则，根据立法精神和司法政策的指导，结合案情积极探索创新作出裁判。如对于境外经营者自建跨境网络销售平台或者入驻第三方跨境网络销售平台，直接面对境内消费者，没有境内进口销售者的情形，根据《商标法》第五十七第（一）至（三）项规定直接认定境外经营者的侵权责任的同时，结合案件其他因素酌情从重裁判，从源头上追究侵权者和制止侵权行为。

【注释】

（1）（网页）搜狐网：甘肃省电子商务公共服务平台《【进博会】<2019年全球电子商务数据报告>重磅发布(PPT) 》，载https://www.sohu.com/a/360660327_99943529，于2020年3月31日访问。

（2）（案例）详见上海市第一中级人民法院（2014）沪一中民五（知）终字第78号民事判决书。

（3）（论著）祝建军：《知识产权疑难案件裁判思维（二）》，法律出版社，2018年版，第205-206页，（案例）详见广东省深圳市福田区人民法院（2013）深福法知民初字第1257号民事判决书。

（4）（案例）详见杭州市余杭区人民法院（2016）浙0110民初16171号民事判决书。

（5）（案例）详见杭州市余杭区人民法院（2016）浙0110民初16168号民事判决书。

（6）（案例）详见杭州市余杭区人民法院（2016）浙0110民初17254号民事判决书。

（7）（案例）详见广州知识产权法院（2016）粤73民终61号民事判决书。

（8）（案例）详见北京知识产权法院（2017）京73民终2002号民事判决书。

（9）（案例）详见福建省厦门市中级人民法院（2017）闽02民终4756号民事判决书。

（10）（案例）详见天津市第二中级人民法院（2017）津02民终671号民事判决书。

（11）（案例）详见北京市东城区人民法院（2016）京0101民初13177号民事判决书。

（12）（案例）详见北京知识产权法院（2018）京73民终760号民事判决书。

（13）（论著）孔祥俊：《商标法适用的基本问题》，中国法制出版社，2014年版，第106页

（14）（案例）详见最高人民法院（2019）最高法民再138号民事判决书。

（15）（论著）孔祥俊：《商标法适用的基本问题》，中国法制出版社，2014年版，第35页。

（16）（讲座）李永明，浙江省知识产权宣传巡回演讲之《知识产权热点法律问题探讨》讲座中回答笔者的提问中认为：“进口商进口的行为，他认为不一定构成侵权。可能构成侵权的是进口商后续的销售行为，故其认为进口商应当是销售侵权行为”，2020年5月19日。

（17）（案例）详见最高人民法院（2019）最高法民再138号民事判决书。

【参考书目】

（1）（论著）祝建军：《知识产权疑难案件裁判思维（二）》，法律出版社，2018年版。

（2）（论著）孔祥俊：《商标法适用的基本问题》，中国法制出版社，2014年版。

（3）（论著）韩旭、崔今丹：《跨境电子商务与知识产权保护》，电子工业出版社，2020年版。

（4）（论著）嵇美华、杨楚婷：《跨境电子商务实务》，人民邮电出版社，2019年版。

（5）（论著）严行方：《跨境电商业务一本通：运营管理+选品与营销+物流+结算+售后》，电子工业出版社，2016年版。