破产程序中担保人追偿权行使与限制之实务问题研究
作者：国浩律师（杭州）事务所 张明良、陈江刚 日期：2023-01-05 阅读：908次
摘 要：担保人的追偿权作为担保制度的重要内容之一，具备多重之功能维度，即有效实现债权人、债务人和担保人等利益主体的权利义务均衡的微观功能，有效控制风险社会下社会资源流通的成本与风险以实现制度的效率与公平宏观功能。在破产程序中，因担保的从属性及所担保的债权在实现上存在不确定性或不完全性，决定了担保人追偿权需受到必要之限制，《民法典》第700条对原有的追偿权规则予以改造与优化，并对担保人追偿权行使设置了“不得损害债权人的利益”之限度。然该抽象概括的限度规定存在不确定性，实践中易引发主债务人破产下权利主张、主债务人与担保人均破产下债权抵销等争议，故需借助解释论予以明确，以便司法实践中准确把握与操作。再者，因担保法律关系中涉及债权人、担保人及权利人、主债务人及其他权利人等多方利益，如对担保人追偿权行使的限制界限并不明确，或存在任意扩张或限缩的，极易打破追偿权原有行使下权益平衡状态，进而削减担保制度的保全债权、平衡权益、控制社会风险等功能。故有必要对当前担保人追偿权行使所面临的实践冲突与矛盾可能予以梳理，基于担保追偿权规则逻辑、追偿权的理论基础与担保法律关系中各相关利益方权益的分析之上，对《民法典》第700条所设的“不得损害债权人利益”之追偿权行使限制的界限作出合理解释，为《企业破产法》关于担保追偿权规则的修改提供可供参考意见，以期实现不同规范体系关于担保追偿权规则的内容协调与规则在实践中的准确、合理适用。
关键词：追偿权；功能价值；限制界限；利益平衡
一、问题之缘起：担保规则变化与适用冲突
担保所具备的保全债权实现、平衡各方权益、促进市场资源要素流通与控制社会风险等功能，使得担保制度在市场经济中被市场主体广泛推崇与运用。担保人的追偿权作为担保制度的重要内容，构成了债权人、债务人、担保人三者主体之间法律关系的重要一环，支撑并确保担保规则的有效运作[ 王记恒：《论被保证人破产时保证债权的行使—从利益平衡视角分析》，《黑龙江省政法管理干部学院学报》2007年第1期。]，《民法典》在原《担保法》、《物权法》基础上，对担保的相关规则予以改造、统一与优化，以回应并解决原有规范之间的不协调及司法实践中规则适用之冲突，其中亦包含对追偿权规则的优化调整，即《民法典》第700条在原有规定的担保人“有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿”的基础上，新增并明确了：一是担保人“享有债权人对债务人的权利”，二是担保人追偿权行使“不得损害债权人的利益”。此外，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《担保制度司法解释》）中就《民法典》的上述担保人追偿权行使规则做了更为进一步的解释与说明，即《担保制度司法解释》第二十三条按照担保人是否代替债务人全部或未全部清偿债务对担保人追偿权做了区分之规定。
担保人的追偿权行使因不仅涉及繁杂的技术规范协调，还包含取舍难断的价值考量，破产的发生则加剧了这一问题的复杂性，[ 许德风：《论担保物权在破产程序中的实现》，《环球法律评论》 2011年第3期。]具体表现为：（1）技术规范层面，破产的相关规范对于原有的担保人追偿权在破产语境下行使进行了相应调整与修正，即《企业破产法》第51条分两款，根据担保人是否已经代主债务人清偿债务分别规定了追偿权行使规则。然正如上文所属，《民法典》、《担保制度司法解释》对担保人追偿权作出的规定，与《企业破产法》的规定并不一致，破产法规范应如何对《民法典》的相关规则调整作出相应解释或调整？（2）价值选择层面，破产情形下因债权实现的不确定性或不完全之可能，故有必要且现有《民法典》、《企业破产法》、《担保制度司法解释》等相关规范也已对担保人的追偿权行使进行相应限制。因担保人追偿权行使直接关系到债权人、担保人及权利人、债务人的其他债权人等多方主体利益实现，而上述规则在对担保人追偿权行使的限制方面采取了对担保所对的主债权人绝对保护、相对保护的不同路径，容易引发规则在适用方面的冲突，例如采用绝对保护担保所对的主债权人的方式，如实际承担担保责任的担保人追偿权在权利主张上的绝对排除或强制让渡给主债权人，势必导致担保人在针对主债务人对担保人享有债权时适用抵销权的不能，而一旦担保人也陷入破产，这种适用不能则直接侵害的是担保人的全体债权人，甚至担保所对应的主债权人权益，而这些权益实现不能的风险并非担保人权利人所能预见的风险。进一步，这种影响会外溢至担保制度的其他功能维度，例如设立担保的成本增加、融资难度或成本增加等。
《民法典》、《担保制度司法解释》及相关司法解释关于担保人追偿权的规则虽然自2021年才开始适用，适用时间还较短，但这一规则变化在司法实践中所产生的适用冲突及矛盾已不鲜见，具体有：
（一）主债务人破产，破产程序中的权利主张主体的争议
原《担保法》第31条、第32条分别规定承担担保责任担保人的追偿权与担保人追偿权的预先行使，未对担保人追偿权作出限制性规定。后《企业破产法》第51条对担保人的追偿权行使区分为两种情形：一是担保人承担担保责任后，可向主债务人进行追偿，即向主债务人的管理人申报债权，该规定与原《担保法》第31条等规定基本保持一致；二是担保人追偿权的预先行使，担保人在尚未承担担保责任之前，即在担保人未代主债务人清偿债务的，担保人可以将来求偿权向主债务人申报债权，但是债权人已经向管理人申报全部债权的除外。故《企业破产法》第51条就未履行担保责任的担保人追偿权的预先行使作出了限制规定，即债权人已经向管理人申报全部债权，担保人不得向主债务人行使追偿权。在此基础上，最高人民法院在《关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（三）》（以下简称《破产法司法解释三》）第4条、第5条针对担保人破产、担保人与主债务人均破产情形债权人的权利主张、担保人追偿权行使作出规定，其中《破产法司法解释三》第5条第2款明确规定债权人可以向主债务人、担保人同时申报债权，且债权人从任一破产程序中获得清偿都不再对另一破产程序中的债权进行调整，但禁止债权人的超额受偿；同时明确了担保人承担担保责任后不再享有对主债务人的追偿权。
需说明的是，《民法典》第700条虽对担保人追偿权规则进行了优化，明确了担保追偿的法定代位权性质[ 李中原：《连带债务人之间追偿权的法教义学构建》，《法学家》2022年第2期]及“不得损害债权人的利益”之例外，但该条并未涉及破产语境下担保人追产权行使的具体规则，具体破产情形下担保人追偿权的规定体现在《担保制度司法解释》第23条，该条一改《企业破产法》第51条的区分标准，规定“担保人清偿债权人的全部债权后，可以代替债权人在破产程序中受偿；在债权人的债权未获全部清偿前，担保人不得代替债权人在破产程序中受偿”，即将担保人能否在破产程序中行使权利的标准划分为是否全额代债务人清偿债务，最高人民法院在其《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》更是明确如果债权人在破产程序开始前，通过请求担保人承担担保责任而先行获得部分清偿的，债权人在债务人破产程序中仍应当向破产管理人全额申报债权，而非债权人仅可申报未受偿债权并由担保人就已清偿部分行使请求权。[ 最高人民法院民事审判第二庭著：《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》，人民法院出版社2021年版第252页。]这与《企业破产法》第51条规定则存在不协调之处，虽然从法律位阶的角度，《企业破产法》第51条应高于《担保制度司法解释》，但因《民法典》新增的“不得损害债权人的利益”规定，使得如根据法律位阶排除与《企业破产法》规定冲突规定的适用存在一定阻碍，在具体案件中，两个规范适用容易引起较大争议，举例予以说说明：
例1:债权人甲对主债务人A享有债权100，担保人B为主债务人A的该笔债务提供100的担保。后主债务人A进入破产程序，担保人B向债权人履行甲担保责任并承担清偿了100。
上述例1中无论是适用《担保制度司法解释》还是《企业破产法》的规定，结果相一致，即例1中担保人因已完全代债务人清偿债务，则应由担保人向主债务人主张权利。同时，在主债务人的破产程序中，由担保人行使表决权等权利。
例2:债权人甲对主债务人A享有债权100，担保人B为主债务人A的该笔债务提供100的担保。后主债务人A进入破产程序，担保人B向债权人甲履行担保责任并承担清偿了80。
上述例2中担保人承担了部分担保责任，根据《担保制度司法解释》第23条的规定，担保人在债权人的债权未获全部清偿前，担保人不得代替债权人在破产程序中受偿，此时应由债权人以全部债权向主债务人主张权利；但根据《企业破产法》第51条的规定，担保人只要代主债务人向债权人清偿债务的，就可以向主债务人主张权利，即行使追偿权。
例3:债权人甲对主债务人A享有债权100，担保人B为主债务人A的该笔债务提供80的担保。后主债务人A进入破产程序，担保人B向债权人甲履行担保责任并清偿了80。
上述例3中担保人承担了全部担保责任，但因为主债权金额高于担保金额，故对于该笔债权来说，债权人未获得全部清偿。根据《担保制度司法解释》第23条的规定，担保人在债权人的债权未获全部清偿前，担保人不得代替债权人在破产程序中受偿，此时应由债权人以全部债权向主债务人主张权利；但根据《企业破产法》第51条的规定，担保人已经代主债务人向债权人清偿债务，可以向主债务人主张权利，即行使追偿权。
例4:债权人甲对主债务人A享有债权100，担保人B为主债务人A的该笔债务提供100或80的担保。后主债务人A进入破产程序，担保人B未向债权人甲履行担保责任。
上述例4中无论是适用《担保制度司法解释》还是《企业破产法》的规定，结果相一致，即例4中因担保人未代债务人向债权人清偿债务，如果债权人全额向主债务人申报债权的，则担保人无权再向主债务人主张权利；如债权人未申报债权的，担保人可以将来求偿权申报债权。同时，在主债务人的破产程序中，由相应有权主张权利的主体行使表决权等权利。
上述4种不同情形中，因为担保规则的变化以及不同规范之间存在并不协调之处，导致规则在实践适用上发生冲突：（1）例1和例4，无论是适用《担保制度司法解释》还是《企业破产法》，最终结果是一致的。（2）例2和例3根据不同的规范，则会产生不同的结果，即根据《担保制度司法解释》第23条的规定，担保人在债权人的债权未获全部清偿前，担保人不得代替债权人在破产程序中受偿，此时应该由债权人以全额债权向主债务人主张权利；但根据《企业破产法》第51条的规定，担保人只要代主债务人向债权人清偿债务，就可以其获得的追偿权主张权利。例2与例3有所差异的是，例3担保人实际是履行了全部担保责任，只是因为担保责任未能完全覆盖该笔债权，导致担保人实际未能也无法完全代债务人清偿债权，所产生的结果与例2结果是一样的。
（二）主债务人、担保人均破产，且主债务人对担保人享有其他债权情形下担保人行使抵销权的争议
对于主债务人、担保人均破产，且债权人的债权未获得全部清偿前，根据《破产法司法解释三》第5条、《担保制度司法解释》第23条之规定，债权人可向债务人、保证人均申报全部债权，且担保人履行担保责任后不再享有求偿权，该条之所以做如此之规定，是因为债权人已经在两个程序中主张了全部债权，故如果再允许担保人就承担担保责任而主张权利就会出现同笔债权向主债务人进行双重主张，对该担保所对应的主债权人以及主债务人的其他债权人都不公平。同时，这与《民法典》第700条所规定的的“不得损害债权人利益”的条款精神相一致。此外，不允许担保人就其在破产程序中承担的担保责任继续向债务人主张权利的，也解决了“担保责任承担（清偿债权）—追偿权行使—分配清偿—追偿权再行使”的无限循环计算的问题。按照上述对担保人追偿权的限制规则，如果主债务人对担保人享有其他债权的，担保人并不能以对主债务人享有追偿权对主债务人的债权分配款予以扣除（行使抵销权）。这一结果可能引发的新的问题，一是对担保人其他债权人并不公平，因为行使抵销权原可以提高担保人破产程序的债权清偿率，二是对于担保所对应的主债权人债权来说，也未必达到了保护该债权人的权益之功能，举例来说：
例5：债权人甲对主债务人A享有债权100，担保人B为主债务人A的该笔债务提供100的担保，同时，主债务人A对担保人B享有其他的债权50，后主债务人A、担保人B均进入破产程序。主债务人A的债权清偿率为20%，担保人B的债权清偿率为30%。
根据现有规则，债权人从主债务人A、担保人B的破产程序中可获得清偿金额为50。但可以看出的是，因为主债务人A的债权清偿率20%是破产财产在获得对担保人的债权分配款基础上得到的，而担保人B的债权清偿率30%则是将对主债务人A的负债计算在内计算得出，换言之，如将主债务人A对担保人B享有的其他债权部分暂不做考虑，债权人虽然在主债务人A的破产程序中获得清偿款金额少了，但是在担保人B的破产程序中可获得清偿金额却是增加的，因为上述主债务人A对担保人B所享有的债权分配款金额是一定的，且将主债务人A对担保人B债权分配款置于担保人B的破产程序中予以分配的，那债权人整体上可以获得更高的清偿金额，更为重要的是，担保人的债权人是整个过程的受益方。换言之，根据现有的限制担保人追偿权行使规则，受益方则会为主债务人的全体债权人（但可能不包括担保对应的主债权人），这显然与限制担保追偿权行使规则的初衷以及《民法典》第537条的“入库规则”[ 金印：《债权人代位权行使的法律效果—以<民法典>第537条的体系适用为中心》，《法学》2021年第2期。]相背离。
二、担保人追偿权行使的界限的规范与理论评析
担保人的追偿权规则在有效平衡债权人、担保人的利益同时，所呈现出的正的外部性是明显的，一定减少了市场融资的成本与风险，试想，如担保人在承担担保责任后不能享有追偿权，那么担保人提供担保的意愿则会极大降低，那么债务人在融资所付出的成本则会更高。但也需看到的是，担保人的追偿权行使并不是不受任何限制，特别是在风险社会的当下，债权即便存在担保的情形下，债权实现也并不必然具有确定性和实现的完全性，在此情形下，担保的追偿权行使也应根据债权实现的情况受到必要的限制。与原《担保法》仅规定担保人享有追偿权不同的是，《企业破产法》、《民法典》及相关司法解释都对担保人追偿权行使做了相应限制。但正如上文分析的，不同法律规范体系对于担保人追偿权行使的限制规定并不一致，甚至相互冲突，上述实务中的问题足以说明。
坚持“问题导向”的研究思路不失为一条捷径，特别是破产法领域，如此可以尽可能避免了过于纠缠的法律关系分析，但如此也会忽视对法律规范体系的理解，引发问题解决的不稳定性。同时，试图完整罗列问题并逐一予以分析并解决并不实际，也非本文之目的，故对于上述呈现的规则间不协调及规则适用冲突的问题，需回归至追偿权行使及限制的规范本身，并对担保人追偿权行使之规则的理论基础进行分析基础上，进而较为准确把握限制追偿权行使之界限内容。
（一）担保人追偿权的规范分析
立法例上已对担保的从属性予以明确规定，具体可从《民法典》第386条、第388条、第681条、第682条等关于担保物权和保证合同的定义性法条看出，有学者甚至认为，担保的从属性可进一步解释为发生、范围与强度、效力、处分和消灭的从属性，《民法典》的相关担保规则也依次展开。[ 高圣平：《民法典担保从属性规则的适用及其限度》，《法学》2020年第7期。]
1、“不得损害债权人的利益”的理解
担保的从属性所涵盖的债的实现（处分）角度，则也应遵循该属性，具体体现为《民法典》第700条关于担保人追偿权行使“不得损害债权人的利益”。
关于对“不得损害债权人的利益”的理解，至少包含两个层面：
（1）在债的履行顺位方面，具体体现为担保人在承担部分担保责任后，形成对主债务人的追偿权，此种情形主债务人至少负有2笔债务，一是主债权人未获得全部清偿的对主债务人享有的剩余之债，二是担保人履行担保责任形成的对主债务人请求权，在主债务人责任财产完全可以覆盖负债的情形下，二者清偿顺位难以体现，然一旦主债务人的责任财产不足以支付上述负债的，应先行支付主债权人的债权。同时需要特别说明的是，虽然《民法典》第700条赋予了担保人追偿的“双重请求权（基础）”，即追偿权和代位求偿权，前者是担保自己固有的权利，后者则源自债权人的权利，但是从债权人、债务人、担保人三者的关系来看，债务人和担保人的关系属于内部关系，债权人与担保人（债务人）的关系属于外部关系，民法的基本原理为当内部关系和外部关系相冲突时，应先满足外部关系，这也就是在《民法典》第700条在规定担保人承担担保责任“享有债权人对债务人的权利”后，设置了“不得损害债权人的利益”规定，条款的逻辑如此。
（2）债的履行保障方面。主要体现为当对债权的保全、担保等内容应优先保障债权人的债权，举例以说明，
例6：债权人甲对主债务人A享有债权100，主债务人A为该笔债权提供了有财产担保（担保财产价值为60），担保人B为主债务人A的该笔债务提供100的担保。担保人B向债权人甲履行担保责任并清偿了债务80之后，主债务人A进入破产。
上述案例中主债务人的该笔债权100，在担保人承担担保责任后转变为主债权人对主债务人享有债权20，担保人对主债务人享有债权80。同时因该笔债权存在有财产担保，且对应担保财产价值无法完全覆盖债权的，根据上述债的履行保障应优先保障债权人债权实现，即担保财产的变价款应先行支付债权人的债权20，剩余部分的担保财产价值40由担保人享有，而不是债权人与担保人按照债权比例对担保财产价值进行受偿。
2、“代替债权人在破产程序中受偿”的界定
《民法典》第700条虽规定有“不得损害债权人的利益”之内容，但对于主债务人破产下，担保人承担担保责任后是否由由主债权人全额申报还是分别由担保人和主债权人按照已承担担保责任清偿的金额及剩余债权金额申报，并未作出明确规定。根据《破产法司法解释三》第5条及《担保制度司法解释》第23条第2款的规定，担保人在债权人的债权未获全部清偿前，担保人不得代替债权人在破产程序中受偿，即有观点则认为该规定可以直接推出，在债权人的债权未获全部清偿前，应由债权人向债务人的管理人全额申报债权，而该操作的理由则认为是遵循《民法典》第700条“不得损害债权人的利益”的精神。让人质疑的是，该观点所依据的《日本破产法》第104条、第105条的规定，即破产人的债务是连带债务或附保证人的，各连带债务人或主债务人、保证人双方已破产时，所规定的债权人也是以破产程序开始时的全额债权为凭，加入到各个主体的破产程序中。[ 【日】山本和彦：《日本到产处理法入门》，金春等译，法律出版社2016年版，第61-62页。]《日本破产法》区分了担保责任承担的时间，且债权人对债务人享有的债权金额也是以债务人破产受理时的债权为准，故实际无法直接得出上述观点。
有观点认为《担保制度司法解释》第23条只是对担保人的“受偿”权作了限制，而不是债权申报权，这一观点对第23条的解释可以让该条运用更为合理，但是《担保制度司法解释》第23条中担保人“有权就债权人通过破产分配和实现担保债权等方式获得清偿总额中超出债权的部分，在其承担担保责任的范围内请求债权人返还。”显然《担保制度司法解释》第23条的整体操作应该还是规定由主债权人全额申报债权，否则也不会存在担保人要求主债权人通过破产分配和实现担保债权等方式获得清偿总额中超出债权的部分之必要。
3、对《企业破产法》第51条的理解
《企业破产法》第51条第1款和第2款根据担保人是否承担担保责任为标准，分别规定了担保人的追偿权行使与将来求偿权的预先行使。其中第2款的规定虽然没有“不得损害债权人的利益”规定表述，但是明确了“债权人已经向管理人申报全部债权”作为担保人无法预先行使追偿权。相比之下，第1款则更为简单，即规定了担保人承担担保责任后享有对债务人的追偿权，未就担保人与债权人对债务人享有的债权的保护区别作出说明，主要原因在于该条直接参考了原来《担保法》第31条之规定。现《民法典》已实施，《企业破产法》在没有明确规定的内容，应按照《民法典》的相关原则与规则操作，这其中就包括《民法典》第700条所规定的“不得损害债权人的利益”。
（二）限制担保人追偿权行使的理论解析
1、权利构造的异同：主从关系
债权人、债务人、担保人三者之前所形成的法律关系及在关系中所享有的权利内容为：（1）债权人与债务人之间形成基础的债权债务关系，即债权人对债务人享有债权，债务人对债权人负有债务；（2）债权人与担保人之间形成的法律关系为，担保人为债权人对债务人的债权提供担保；（3）担保人与债务人之间形成的法律关系为，担保人享有对债务人的追偿权（或承担担保责任后享有债权人对债务人的权利）。从上述法律关系的构造不难看出，债权人、担保人分别与债务人建立形成的法律关系在权利构造上存在一定差异，这也直接导致了债权人与担保人对债务人享有权利存在差异，二者是一种主从关系。
根据上文对担保的从属性分析可以看出，虽然担保人通过承担担保责任所享有的追偿权，但这一追偿权是从属于债权。有学者认为，担保的从属性是以主债务人具有清偿能力或其未进入破产程序为前提，换言之，在其丧失清偿能力或进入破产程序的情况下，担保的从属性将被依法破除。[ 王欣新：《论债务人进入破产程序后其保证债权应否停止计息》，人民法院报，2018-12-12（07）.]显然这一观点并不合理，一是破产法作为程序法，破产程序中应尽量可能尊重其他法律规范的精神与原则，而不是作为“破坏者”，否则极容易引发破产程序中权利的失衡；二是破产法应根据破产法目的和宗旨，对原有的权利属性进行调整，并审慎考量调整的必要性与合理性。担保的从属性维持并不会对破产程序造成实质影响，即在不属于影响破产程序中破产债权公平确定、企业价值的实现或特定目的（包括重整程序中担保物权的暂停行使等）情形下，破产程序应予以尊重。现有规范中主债务人破产的止息规则及于担保人则是一例说明。故具体到债权人与担保人分别对于债务人的债权，也应根据担保的从属性，优先保护债权人的权益，只是这种优先保护并不一定体现在“债权申报”上，而体现在“债权受偿”层面更为合理。
2、意思表示内容的差异：风险预见
合同的签订往往伴着风险的分配。债权人与债务人、债权人与担保人在分别在签署合同建立债权债务关系、担保法律关系时，实际已经在进行风险分配，这些风险分配具体体现在合同中债务人、担保人向债权人作出了怎样的允诺。其中债务人在与债权人的合同中意思表示围绕债权债务关系建立、生效、履行、违约、解除等作出相应承诺；担保人在担保合同中的意思表示通常包括在主债务人不能清偿债务时替代主债务人清偿债务，该意思表示的本质是确保债权获得全部的、有效的清偿。担保权的功能是在债务人不能清偿到期债务时，在债务人的责任财产以外给予债权人优先受偿权，以实现债之清偿。[ 陈永强、汪梦晗：《担保人援引破产止息规则的依据与路径》，《江淮学刊》2021年第6期。]
对于担保人来说，债务人不能履行或进入破产程序，均属于商业风险，且该等风险都是担保人上述承诺中所能预见，而债务人不能履行或进入破产程序，则会产生追偿权的落空之结果，担保人在与债权人订立担保合同时是可以预见，同时，这也会促使担保人尽快履行担保责任，以减少损失。同时，预见的风险除了上述商业风险内容外，还应考虑所带来的整体社会风险，如担保追偿权规则采取绝对限制规则，就会加大对担保人的责任承担，势必会连锁引发担保成本的考量，加重社会融资的成本与难度。
3、担保追偿权的制度演进：从无到有
担保人的追偿权制度起源于罗马法，而罗马法在其古典时期，并未规定追索权，其原因在于根据当时连带之债的法律结构，每个共同债务人都需要对整个债务负责，一旦某一债务人清偿全部债务，将导致整个债权债务关系的消灭，并且该债务人清偿的恰恰是其自身的债务，因此其自然无法以连带之债本身为依据向其他共同债务人追索。当然，如果共同债务人之间存在其他内部关系，如合伙、共同继承或共有关系，自然可以依据该内部关系向其他共同债务人追索。但是，这种追索权并非连带之债本身的效力。因此，在古典时期的罗马法中保证人并不当然地享有针对主债务人的追索权。然而，如果保证人在承担保证责任之后无法向主债务人求偿，显然也不符合罗马法公平和正义的精神。对此，古罗马的法学家以保证人和主债务人之间的内部关系为基础，为保证人履行了保证责任后的追索权确定了法律依据。这在盖尤斯的《法学阶梯》中同样可以得到证实。“在这一点上，对于所有人也都是一样的；如果他们为债务人实行了某项清偿，有权在关于委托的审判中要求该债务人返还。”[ 陈洁蕾：《保证的罗马法基础与法典化构建》，《比较法研究》2019年第4期。]因此，保证人的追索权事实上以主债务人和保证人之间的委托关系为基础，保证人可以向主债务人追索。如果不存在这种委托关系，保证人则往往需要援引“无因管理之反诉”向主债务人求偿。[ 陈洁蕾：《保证的罗马法基础与法典化构建》，《比较法研究》2019年第4期。]担保人追偿权的制度演进从侧面也说明，担保追偿权是基于公平原则而产生。
担保人的追偿权有其自身的权利价值，但是基于担保的从属性、担保人在订立担保合同时对风险的预见、破产程序的推进及追偿权历史演进中产生机理可以看出，担保人追偿权需受到来自主债权人实现的限制，且这一限制并不构成对破产程序的阻碍，符合担保人对风险的预见，体现公平原则。
三、限制担保人追偿权行使的权益分析与界限
（一）权益分析
如将对担保人追偿权行使的限制置于破产语境之下，这种限制所关系的主体至少包括债权人、担保人及其债权人、债务人及其债权人，故有必要对上述主体在担保人追偿权行使中的权益内容作出综合分析。
1、债权人
债权人可以从主债务人处获得清偿的同时，也可从担保人处获得清偿，虽然前者与后者的责任性质存在一定差异，且在承担的责任轻重方面，一般体现为如下顺序：一般保证<连带保证<债务人加入<独立担保。[ 刘贵祥：《民法典关于担保的几个重大问题》，《法律适用》2021年第1期]但对于债权人来说，担保人与主债务人并无实质差异，因为债权人与担保人、主债务人构成外部法律关系，担保人、主债务人都是作为债权人的债务人。担保人与主债务人构成内部的法律关系，内部呈现为债权债务关系。
正是因为这种外部与内部的关系差异，决定了法律在保护的权益需要作出判断与选择，即优先保护债权人的权益，在债务人的责任财产能够完全覆盖债权人利益时，剩余的权益再由担保人享有，这也是《担保制度司法解释》、《破产法司法解释三》在处理债权未获得清偿时，对债务人主张权利的主体进行了限制。暂且不谈该限制的合理性，但是直接能够达到的法律后果是能保护债权人的利益实现。
2、担保人及其债权人
担保人的担保责任与债务加入存在责任内容与性质的差异，即担保人并非是债务人本身，表现在：（1）债的成本方面，提供担保责任的成本一般较低，要低于债务加入本身；（2）债的承担方面，虽然债权人、债务人和担保人等主体之间的关系上，外部关系层面担保人和主债务人都属于债权人的债务人，内部关系层面担保人对主债务人的则为债权人身份，这种内外部身份的差异决定了债的最终承担是由主债务人承担。
在担保人的责任财产完全可以覆盖的情形下，担保人需忍受无法从主债务人处获得清偿，而一旦担保人的责任财产无法覆盖，这一问题就会演变复杂：一是担保人所忍受的担保追产权放弃最终承受者为担保人的其他债权人；二是担保人放弃追偿权所形成的受益并非债权人可以享有，而是由主债务人的全体债权人享有，如出现上述例5中的情形，担保所对应的债权人并非获得最优的受偿，故这种限制担保人追偿权的行使并不能达到担保的功能，也有违公平。虽然不能简单的认为担保人的全体债权人利益要由于主债务人的全体债权人的利益，但是从担保人与主债务人的利益实质比较可以看出，如果将原本属于担保人的权益让渡主债务人，这与担保制度的内在逻辑相冲突。
3、主债务人的其他债权人
同样的，是否由债权人还是担保人来申报债权，只要所申报的债权不能重复，对于主债务人及其他债权人来说都不产生实质影响。但是如果允许债权人全额申报债权，那担保人就无法再向债务人主张权利。如果此情形下，允许担保人再向债务人主张权利（包括申报债权或与主债务人对担保人的债权进行抵销），则对主债务人的其他债权人并不公平，而不允许担保人主张权利，则对于担保人的债权人不公平。
正如上文分析的，担保人追偿权是具备双重请求权构造，即“追偿权”和“代位求偿权”的《担保制度司法解释》第23条试图从结果的角度限制了债权在未获得完全清偿的情形下将债权转让给担保人，但这种限制会引发两个层面问题：一是债权人的债权明明在债务人破产时已不是全额的债权，还要求债权人以原来的债权金额申报并要求管理人、法院按照原来的债权金额审核与确认，对于管理人履职及法院裁定确认都构成障碍。同时，《民法典》并未明确担保人承担担保责任后获得的债权人对债务人权利暂停，而只是要求担保人追偿权的行使不得损害债权人的利益，这种不得损害债权人利益应该回归到清偿程序来解决，而不是限制担保人的债权申报权利；二是对于担保人的其他债权人来说，这种债权债务的抵销原本可以保护其他债权人利益，甚至包括担保关系中债权人，但是如果限制担保人追偿权的行使，则事与愿违，所得的利益被主债务人的其他债权人所享有。
（二）限制追偿权行使的界限
担保的从属性及债实现的不完全性决定了担保人追偿权行使应受到必要之限制，《民法典》第700条虽设定“不得损害债权人的利益”作为限制追偿权行使的原则，但该界限规定较为笼统，需结合上述规范、理论与利益分析，该界限主要包括以下两方面内容：
1、债权未完全实现下担保人受偿权的限制
债权人无论是向债务人还是向担保人主张权利，其目的是实现债权的最大化清偿。而债务人一旦进入破产程序，未能实现的债权的追索需要转向担保人，担保人如果能用自己的责任财产清偿剩余债权的，则对担保人的权利追索应让渡给担保人。因为主债务人破产程序中权利实现存在不确定性，实际就构成了担保人承担担保责任——担保人追偿——追偿获得的清偿款用于清偿主债权人。为了减少中间环节，直接将“担保人追偿——追偿获得的清偿款用于清偿主债权人以承担担保责任”转化为“担保人对主债务人的追偿权行使获得的债权清偿款由债权人直接享有”。如果主债务人、担保人都破产情形下，上述的转化程序实际就构成了担保人破产程序中的个别清偿，故需调整为由担保人向主债务人主张权利。
2、债的保全或享有抵押等从权利行使的限制
根据《民法典》第535条、第700条的规定，担保人承担担保责任后享有债权人对债务人的权利。相同的，如果担保人未能代债务人清偿全部债权的，虽然担保人承担了部分担保责任的，因为该获得对债务人的权利也受到债权人利益实现的影响，即在债权人的权益未能获得全额受偿时，担保人应确保债权人实现对应权益。
担保人破产是否构成对担保人的该等权利限制的例外？答案应该是否定的。理由主要有两点：一是担保人的权利来源于主债权人，故担保人的债权应劣后于主债权人的债权；二是通过文义解释，不得损害债权人权益是置于《民法典》第700条条款的最后，是追偿权、代位求偿权的例外情形，即便在担保人破产程序中，担保人的债权人也需遵守。
实际上，担保人追偿权行使限制还包括向共同担保人追偿权行使的限制，只是本问只谈及对债务人追偿权的限制，故对该内容不做赘述。
四、破产语境下担保人追偿权的规则改造与优化
（一）合理解释“不得损害债权人的利益”
在债务人和担保人的责任财产之和完全可以覆盖债权人的利益情形下，因为债权人既可以向债务人主张权利，又可以向担保人主张权利，故一般不存在“不得损害债权人的利益”情形。所以，“不得损害债权人的利益”一般适用前提为债务人和担保人的责任财产不足以清偿所担保的债权情形。具体为当用于清偿债权的责任财产小于债权本身时：
（1）履行债务人的追偿权与债权人的债权发生冲突，债的实现方面，债权应优先于追偿权；
（2）债权人和取得债权人对债务人权利的担保人，在行使原债权人享有的对债务人或其他担保方的权利时发生冲突，应优先保障债权人行使，以确保债权人的债权先行实现，如清偿债权仍有剩余的，则再由担保人享有。
一旦担保人也进入破产程序的，上述“不得损害债权人的利益”规则内容面临担保人破产后个别清偿失效的挑战，即担保人在破产受理前因承担担保责任而享有的对主债务人的追偿权（债权人的债权未全额受偿），原本根据“不得损害债权人的利益”规定，债权应优先于追偿权，但担保人破产的，这种债的优先性基础已经不存在，因为此刻担保人的权益都由担保人的全体债权人所享有，而并无直接法律依据作出担保对应的单个债权优于担保人的全体债权人之权益。
根据上文所述，优先保护债权人的利益包括优先保护债权人受偿权及债权人的相关从权利两个层面内容，但优先保护不应理解为限制担保人申报债权的权利，（1）在担保人没有破产时，担保人因承担担保责任获得追偿权和法定代位权，此时将担保人对债务人的权利都交由债权人主张和享有，与担保人所享有的对债务人的权利劣后于债权人的债权实现相一致。（2）在担保人破产情形下，担保人对债务人享有的权利劣后债权人对债务人的权利的做法有所区分，一是对于追偿权部分，担保人承担担保责任享有的权利应采取入库规则，由担保人的全体债权人来享有；二是债权人对债务人的从权利等内容，则还是限制担保人行使，因为这种从权利是该单个债权人与债务人之间建立，例如债务人为该单个债权人的债权提供特定财产担保，该担保在设立时的目的为保护该债权的实现，而不是其他债权人的债权。
（二）正确区分限制规则中担保追偿权的权利主张与实现
权利实现一般基于权利主张之上，但权利主张与权利实现并非等同的概念，二者是存在一定的逻辑关系的两组概念。具体到担保人追偿权行使方面，在非破产时，债权人如果从担保人处已获得部分清偿，此时该笔债权将会一分为二形成二分的债权结构，一是债权人未获得清偿部分的债权，二是担保人履行担保责任后获得的追偿权。在债务人破产时，上述的债权结构并未改变，只是上述债权人未获得清偿部分的债权，可能在债务人破产程序中无法获得全部清偿，未获得清偿的部分将获得豁免。但对担保人所享有的权利，根据《企业破产法》第92条第3款、第101条、第124条的规定则继续享有权利。《破产法司法解释三》、《担保制度司法解释》直接规定的担保人即便承担担保责任不得行使追偿权，而是由债权人来主张权利，其只是为了实现债权人的债权，同时也减少成本。
上述为保障债权实现而将债权主张的权利一并赋予给债权人的做法，简单而直接，但忽略了权利在不同主体项下可能会存在债权实现的差异，还是以上述例5说明，如将担保人对债务人的权利主张直接赋予债权人，那就会出现原权利人（担保人）能够享有的权利（主张抵销）被直接剥夺。并会出现例5中对担保对应的单个债权人、担保人的全体债权人权益劣后于主债务人的全体债权人的极端情形。如果纵向比较破产相关规范的变化及窥探司法政策可以看出，《担保制度司法解释》这种将权利主张强制赋予在债权人的做法与“经济下行的形势使得保全债权实现的功能被置于优先考虑的位置”[ 高圣平：《民法典担保从属性规则的适用及其限度》，《法学》2020年第7期。]的政策内容相一致。
故现有的关于担保追偿权的规则应在债权优先追偿权的原则基础上，区分权利实现与权利主张，即权利应由对应有请求权的主体来主张：
（1）担保人未履行担保责任的，可有预先行使追偿权，但是债权人已经全额申报的除外；
（2）担保人代偿完毕债权的，则应由担保人行使追偿权，并获得债权人对债务人的权利；
（3）担保人代偿但债权未获得全额受偿的，原则上为债权人就未获清偿的剩余债权主张的权利，担保人就承担担保责任部分主张权利，但如债权人就未获清偿部分未申报或只申报部分债权的，担保人可对债权人未申报的债权部分预先行使担保追偿权。
（4）在债权清偿时，担保人的受偿权由债权人享有，但担保人破产的除外。同时，债务人不得超额受偿，否则超出部分应由担保人在其承担的担保责任范围内享有。
如按照上述规则厘清权利主张与权利实现的关系，那担保人就可以债务人破产前承担担保责任所形成的追偿权与债务人对担保人享有的其他债权行使抵销权（需符合《企业破产法》第四十条的规定），以解决无法抵销之困境。此外，也避免了债务人破产时按照现有规定可能会出现的实际债权与申报债权不一致的情况发生，即权利人都是按照债务人破产时对债务人的请求权予以主张。
（三）一般保证与连带保证的追偿权差异与区别规定
《破产法司法解释三》第5条第2款规定对债权人在主债务人、担保人两个破产程序中受偿后债权不做调整作了明确规定，这一规定主要体现对债权的保障功能，但这一条忽略了主债务人和担保人的责任差异。以担保中保证为例，分为一般保证和连带保证，二者虽然都为保证责任，但是责任属性和责任轻重存在差异，一般保证系为债务履行提供补充责任，连带保证则是为债务履行提供独立的全额清偿责任，在责任轻重方面为一般保证<连带保证。该条并未对二者进行区分，这就会产生二者在破产情形下并无差别，一定程度上加重了一般保证人的责任，引发对一般保证人及其债权人的权益侵害，甚至与《民法典》对补充责任的基本规则内容相冲突。
已有学者就上述未做区分的规定实质予以解析，认为是因为学界和实务领域对一般保证的补充担保责任及先诉抗辩权在理解与具体使用方面存有失误。根据《民法典》第687条、第688条之规定，一般保证是在债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任，而连带责任保证是和债务人对债务承担连带责任，二者的实质区别为：（1）责任的属性差异，这是内在差异，即一般保证为一种对债务人不能履行部分承担补充性的责任，而连带责任保证则一种和债务人对全部债务的连带清偿责任；（2）是否具备先诉抗辩权，这是外在差异。实务中存在一种极深的误解，即认为先诉抗辩权在破产程序中被取消，两种不同的保证的责任性就是一样的，责任承担就不再有区分的必要。《破产法司法解释三》第4条第2款中“债权人在一般保证人破产程序中的分配额应予提存，待一般保证人应承担的保证责任确定后再按照破产清偿比例予以分配。”的规定，虽然先诉抗辩权在破产程序中被取消，但一般保证人的责任属性并未改变，[ 王欣新：《<破产法司法解释(三)>关于保证责任规定的评析》，《法治研究》2020年第4期。]举例来说，例如，债权人甲对债务人A享有债权100，保证人B对债务全额承担一般保证责任，债务人与保证人均破产且债权清偿比例均为30%。债权人甲分别以债权100向两破产人申报债权后，先从保证人B处获得破产分配30，予以提存，后又从债务人处获得破产分配30。因债权人已从债务人处获得30的破产清偿以后，其对保证人享有的破产债权也发生调整，即为70，即保证人仅就债权人未获清偿的90债权提供补充责任，故债权人甲实际清偿额约为51万元。
担保除了一般保证、连带保证之外，还存在抵押、质押、让与担保等，抵押等担保物权都是担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，款项性质与一般保证更为接近，故也是承担补充责任。
五、结语
担保人的追偿权作为担保规则中的重要内容，其行使的规则如何直接影响到债权人、担保人及相关权利人的利益平衡，并关系保全债权实现、风险控制、融资等制度功能发挥。《民法典》的担保追偿权条款采取了“双重请求权（基础）”的规则构造，赋予担保人可获得债权人对债务人享有的权利同时，明确了“不得损害债权人的利益”作为追偿权行使之限制，试图以“一进一退”达到权益之动态平衡。于此同时，《担保制度司法解释》第23条在对上述“不得损害债权人的利益”的解释上虽采用的在“权利受偿”方面限制在债权未获得全额清偿时担保人的权利主张，但是该条规则的整体意义上却采用的是在“权利主张”方面对担保人追偿权的加以限制，直接引发应对债务人的请求权在应然与事然的不相符、担保人破产时担保所对应的单个债权人与担保人的其他债权人之间权益冲突及担保人抵销权的无法主张等情形。回归对《民法典》所设置的“不得损害债权人的利益”之内涵的准确界定与理解，同时厘清权利主张与权利实现、不同担保方式的责任属性等内容，无疑有助于实践者准确把握追偿权行使限制的界限。但同时也充分认识到，债权人、担保人及相关权利人的利益平衡是一种动态平衡的过程，且相关规则的改变、社会的发展都会构成失衡的因素，相关具体的担保追偿权规则需围绕《民法典》第700条，结合司法实践需求作出相应调整与解释，以应对新产生的担保追偿权问题。
2.许德风
：《论担保物权在破产程序中的实现》，《环球法律评论》 2011
年第
3
期
6. 高圣平：《民法典担保从属性规则的适用及其限度》，《法学》2020年第7期
7.【日】山本和彦：《日本到产处理法入门》，金春等译，法律出版社2016年版，第61-62页
8.王欣新：《论债务人进入破产程序后其保证债权应否停止计息》，人民法院报，2018-12-12（07）.
9.陈永强、汪梦晗：《担保人援引破产止息规则的依据与路径》，《江淮学刊》2021年第6期
10.陈洁蕾：《保证的罗马法基础与法典化构建》，《比较法研究》2019年第4期
参考文献
【1】最高人民法院民事审判第二庭著：《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》，人民法院出版社2021年版。
【2】王欣新：《<破产法司法解释(三)>关于保证责任规定的评析》，《法治研究》2020年第4期。
【3】陈洁蕾：《保证的罗马法基础与法典化构建》，《比较法研究》2019年第4期。
【4】高圣平：《民法典担保从属性规则的适用及其限度》，《法学》2020年第7期。
【5】许德风：《论担保物权在破产程序中的实现》，《环球法律评论》 2011年第3期。
【6】李中原：《连带债务人之间追偿权的法教义学构建》，《法学家》2022年第2期。
【7】金印：《债权人代位权行使的法律效果—以<民法典>第537条的体系适用为中心》，《法学》2021年第2期。
来源：省律协专业委员会工作部
责任编辑：雷雨
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