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民法典视野下律师代理民商事案件的思考
日期:2020-09-18    阅读:664次

摘要:2020年5月28日,十三届全国人大三次会议审议通过了万众瞩目的《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)。《民法典》共有7编84章,1260条,约计10万多字,并将于2021年1月1日施行。民法典在中国特色社会主义法律体系中具有重要地位,是一部固根本、稳预期、利长远的基础性法律。

法与时转则治。依法治国是我党立国之根本,法律的生命在于实施。随着经济社会不断发展、经济社会生活中各种利益关系不断变化,民法典在实施过程中必然会遇到一些新情况新问题。律师的工作是在立体的“人”和“事”之间寻求突破空间、体现自身价值。律师代理案件是个技术活,也是经验活,常常周旋于各种角色之中,纠结于各种麻烦之间,永远都有精益求精的追求空间。民法典视野下,律师代理民商事案件要坚持问题导向,适应技术发展进步新需要,在新的实践基础上推动民法典不断完善和发展。

关键词:民法典;理论研究;办案经验;换位思考

引言

民法典的颁布实施,是新中国几代人的夙愿实现,是新时代我国社会主义法治建设加强党对全面依法治国的领导重大成果,也是新时代中国律师的升级机遇。“民法典进一步完善了我国民商事领域的基本法律制度和行为规则,更加有利于维护交易安全和市场秩序、更加促进公平正当竞争、更加优化营商环境、更加推动经济高质量发展。”[1]《民法典》为私法和实体法,且采民商合一的立法体例,律师在执业过程中要保证代理民商事案件的质量就需要理好民法典与其他法律之间的各种关系;在《民法典》施行后,律师团队要做学习、遵守、维护民法典的表率,提高运用民法典维护人民权益、化解矛盾纠纷、促进社会和谐稳定能力和水平。

一、以专业为安身立命之本,保持敏锐度

律师行业对于法律人而言有着巨大魅力,律师需要保持职业敏锐度,这种敏锐度源于每天对相关专业的关注和研习并且通过执业经验的丰富增加自身能力的厚重感。关注和研习最新的法律法规是每一位律师的必修课,建议各位律师通过“系统思维[2]”的方式对《民法典》的相关内容进行学习和理解。在强化自我学习的基础上,律所应组织律师广泛开展民法典普法工作,将其作为“十四五”时期普法工作的重点来抓,引导群众养成自觉守法的意识,形成遇事找法的习惯,培养解决问题靠法的意识和能力。

(一)理解编撰体系、立法意图

民法典系统整合了新中国70多年来长期实践形成的民事法律规范,汲取了中华民族5000多年优秀法律文化,借鉴了人类法治文明建设有益成果。民法典以总则为首编,统领物权、合同、人格权、婚姻家庭、继承、侵权责任六个分编,将以往单行的民事法律汇集在一起形成一部有机统一的法典,不仅解决了各单行法律之间法律制度和法律规范的矛盾、遗漏、冲突、过时等客观存在问题,还统一了法律制度,优化了法律规范,抑制了任意司法。律师代理民商事案件,就要了解民法典的体系化效应,理解民法典对各单行法律的取舍和优化,探究民法典的立法本意,减免实务中的冲突和争议。[3]

(二)掌握表述规则、条文含义

民法典的编撰经历了漫长的时间,由此形成了逻辑严谨的体例结构,使得各部法律有机统一。对任何一个法律条文的孤立解读都可能产生问题,针对具体法律条文,尤其是那些专业性强、易产生歧义的法律条文,应将其放在民法典的体系内进行解读。要想正确的理解和适用各个条文,必须综合理解法律条文与总则、一般法律规定及其他条文的一体化关系。

虽说是一典废九法,但大家对以往法律的理解和适用,对司法解释的熟悉和掌握,也是学习和理解民法典的重要的基础。司法解释是对适用法律解决实务问题的规则意见,集结了无数法官、律师等司法实践者的研究成果、办案经验和法律智慧。民法典实施后原有的司法解释并不必然失效,民商事案件在实践中多有其相似性和可借鉴性。

(三)关注法律逻辑、法律体系

我国的大民法体系由民法典、单行的商事法律,如公司法、知识产权法、金融法等,以及其他单行民事法律如产品质量法等共同构成。民法典属于民商事法律的基本法、一般法,单行商法、民法属于特别法。根据特别法优于一般法的适用原则,单行法有规定的,首先适用单行法,单行法没有规定的,适用民法典规定。[4]在《民法典》正式实施之前,《民法总则》担负起了民法典总则的重任。2019年颁布的《九民纪要》中也提到了《民法总则》施行后至民法典施行前关于法律适用的衔接,如《民法总则》施行后发生的纠纷,在民法典施行前,如果《合同法》“分则”对此的规定与《民法总则》不一致的,根据特别规定优于一般规定的法律适用规则,适用《合同法》“分则”的规定。[5]例如,《民法总则》中仅规定了显名代理,而没有规定《合同法》第402条的隐名代理和第403条的间接代理。那么在民法典正式施行前,这两条规定理应继续适用。因此,律师在代理民商事案件的过程中应该增加一项新的要求,那就是要通过法律检索和案例检索做到准确适用法律,除此之外,还要对将来《民法典》正式施行后的变化点作出自己专业上的预见。

二、在身经百战后驾轻就熟,勤总结重细节

诉讼的本质是信息传递,案件信息传递的链条越长,越容易失真。[6]律师在代理民商事案件过程中往往需要抽丝剥茧,层层深入和剖析以便了解案件本质,通过对各项法律关系和证据材料的梳理形成案卷材料。精准的法律检索能力和诉讼可视化呈现形式便成为了诉讼的两大法宝。2020年7月27日,最高人民法院发布了《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见(试行)》,其目的在于统一法律适用,提升司法公信力,结合审判工作实际,就人民法院类案件检索工作提出了相关意见。律师在代理民商事案件的过程中往往需要进行相关的案例检索工作,精准检索裁判案例,不仅能更好的对案情加以分析,更能对案件进展和走势更有掌握。实践证明,诉讼可视化方法能够更加有效、更加直观的传递和展示案件信息,通过可视化的方法梳理复杂的案件事实、理清法律关系、制定诉讼策略,让客户谈判和庭审效果达到事半功倍的效果。

法庭是诉讼律师的主战场,所谓证、辩、判皆在法庭。[7]律师在代理民商事案件的过程中每一个办案的节点无不蕴藏着法律知识点,只有勤于思考、亲自代理,并且在诉讼过程中不断发现争议点、辩论焦点、解决症结,才能准确有效的对代理策略和庭审思路进行归纳提炼。有意识的梳理、征求和深究,通过行文将零散的知识、经验和心得等进行总结,逐步形成自己的知识体系,不仅能提升办案经验,更能为撰写专业文章提供丰富素材。我国是以法院为主导的民事诉讼模式,法院和法官在庭审过程中占据主导地位,推进诉讼进程。诉讼程序通过法律规定,但各个地区法院会在实践中形成独特的办案模式。律师在代理民商事案件过程中需要熟悉所在辖区的法院和法官的办案模式,理解法院内在运行逻辑,使自己的办案思路与之适应,同时优化工作流程。

三、海纳百川方能运筹帷幄,常换位思考

律师办案需要把握各方心理、抓住调解时机、唱好红脸和白脸、晓明利害充分沟通,实则非常考验律师的综合能力和实战水平。一方面要站在己方角度,在代理民商事案件的初期与委托人充分沟通,明确委托人的诉求,对案情和相应证据有初步预判。对于那些从证据和法理上难以站住脚,或者对方没有履行能力的案件,对败诉的风险和胜诉后不能履行到位的风险,都要有相应的预判。哪怕是死案,也应该与当事人进行充分沟通,避免后期被动。[8]另一方面更要站在对方角度考虑,通过博弈,了解对方抗辩思路,把握案件走向主线,始终保持思路清晰。

不仅如此,律师在办案过程中更应该站在法官的立场去思考和分析案情。如果一个案件能从法官角度,从原告起诉、被告答辩,归纳争议焦点,作出事实认定和法律适用,将一个案件以判决书的逻辑顺序在心里过一遍,或者再细一些,在明确双方的事实主张、权利请求基础及举证质证情况,再对各种可能性作出全面分析,一竿子插到底,再辅以充分沟通,办起案来自然顺手、似乎一切都在掌握和预料之中。《民法典》的颁布体现了民法体系的包容性,律师代理民商事案件的过程,其实也是与人打交道的过程,除了需要保证自身专业的敏捷度、厚重感,更应该有海纳百川的胸怀与处事不惊的态度。待人接物处处皆是学问,换位思考方能运筹帷幄。

结论

2020年5月29日,习近平总书记在十九届中央政治局第二十次集体学习时讲话中提到:民法典专业性较强,实施中要充分发挥律师事务所和律师等法律专业机构、专业人员的作用,帮助群众实现和维护自身合法权益,同时要发挥人民调解、商事仲裁等多元化纠纷解决机制的作用,加强法律援助、司法救助等工作,通过社会力量和基层组织务实解决民事纠纷,多方面推进民法典实施工作。

《民法典》的问世在很大程度上将大幅度扩大民商事主体对于民商事律师的法律服务需求。虽然我国目前律师行业的市场化程度较高,但市场对于细分领域的律师需求仍然较大,尤其在民商事领域。市场对于细分领域的律师需求会不断地增大,这对于细分领域律师的业务开拓是具有积极影响的。比如,民法典中一系列关于财产保护和营造法治化营商环境的规定,为持续优化营商环境指明了方向,为政府的地方立法及相应政策出台奠定了基础。今年受疫情影响,全球经济动荡,民法典的出台恰是营造法治化营商环境的重大举措,我国的营商环境将更加优化,法治将深入人心,而在国家大力举措振兴经济的背景下,法治将提升到前所未有的新高度。

参考文献:

1.姜明安:制定行政程序法应正确处理的几对关系[J].政法论坛(5):17-23.

2.刘贵祥:关于人民法院民商事审判若干问题的思考[J].中国应用法学,2019(5):1-15.

3.阳娇娆、蒋崇辉:诉讼可视化在民事诉讼中的运用[J].广西教育学院学报,2017(4):40-46.

4.田雨:论刑事案件审判阶段律师庭外言论的规制[D].2017.

5.任婧麾:国际投资仲裁仲裁员回避制度析论[D].西南政法大学.

6.上海市朝阳综合律师事务所,朝阳律师联盟官网:官说 关于青年律师代理民商事案件的几点思考,2016-05-20.

7.深圳新闻网,张玲说法丨向淑娴:民法典是新时代中国律师的机遇,2020-07-21.

8.罗嘉佳:试论两大法系的诉讼方法论——以民事诉讼模式为视角[J].人间,2016,205(010):136-136.

9.郝薇:典亮民营经济《民法典》促民营企业发展-第21期《晋商大讲堂》精彩开讲,载自《山西经济日报》.2020-08-10.

注释:

[1]张玲说法|俨道律所主任向淑娴:民法典是新时代中国律师的机遇_法律

[2]系统思维:是一种认知事物的思维方式,强调用整体性、结构性、动态性、灵活性、立体性的思维方式认知和理解事物。

[3]公丕国:“关于《民法典》学习方法的思考和建议”,载自“中国律师网”,2020-07-09

[4]姜明安:制定行政程序法应正确处理的几对关系[J].政法论坛(5):17-23

[5]刘贵祥:关于人民法院民商事审判若干问题的思考[J].中国应用法学,2019(5):1-15

[6]阳娇娆,蒋崇辉:诉讼可视化在民事诉讼中的运用[J].广西教育学院学报,2017(4):40-46

[7]田雨:论刑事案件审判阶段律师庭外言论的规制[D].2017

[8]任婧麾:国际投资仲裁仲裁员回避制度析论[D].西南政法大学

(作者:张敏、杨念,泰和泰(重庆)律师事务所



责任编辑:李军委