摘要：P2P网络借贷模式传入我国后，出现了异化，导致“爆雷”频发。P2P“爆雷”案件在处理过程中面临资产所有权及性质区分难、资产追回难、追回资产处置难、运营中的项目维持与否难、普通债权人利益保障难以及维稳压力大等难题。引入破产程序来解决上述难题，是其必要性之所在；平台与投资者之间的债权债务法律关系作为基础，刑事程序与破产程序并行能够相互促进、加速案件的处理进程，使得引入破产程序具有可行性。P2P“爆雷”案件涉及刑民交叉问题，程序选择是其主要困境，“刑民并行”则是解决这一困境的最优路径。

 

   关键词：P2P“爆雷”；破产程序；刑民交叉；刑民并行

  

一、P2P的历史及现状

（一）P2P的历史

P2P（Peer-to-Peer Landing）是随着互联网兴起而出现的一种个人对个人的新型网络借贷模式。最早的P2P金融平台是ZOPA（Zone of Possible Agreement），于2005年3月创办于英国。2006年开始传入中国，2007年6月我国首家P2P平台在上海成立。

由于P2P网络借贷具有贷款期限短、融资门槛低等特点，在我国备受中小企业青睐，发展十分迅速。我国P2P金融平台大约经历了三个发展时期，从无担保信用借款为主的初步萌发期到以地域性或区域性借款为主的膨胀发展期，再到以自我融资外加高息回报为主的风险爆发期，目前正处于风险爆发期。

（二）P2P的现状

1、P2P平台异化

     2016年银监会发布的《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》（以下简称《办法》）第2条第2款对P2P平台的性质及功能进行明确规定，“网络借贷是指个体和个体之间通过互联网平台实现的直接借贷……网络借贷信息中介机构是指依法设立，专门从事网络借贷信息中介业务活动的金融信息中介公司。该类机构以互联网为主要渠道，为借款人与出借人(即贷款人)实现直接借贷提供信息搜集、信息公布、资信评估、信息交互、借贷撮合等服务。”因此，P2P平台本质上是提供信息的中介平台。

但因为法律规定不健全、监管不到位等原因，P2P平台在发展过程中逐渐脱离原有轨道，出现异化，主要表现为以下几种：

第一，提供担保的借款模式。作为中介的P2P平台，为了吸引投资者进行投资，除了提供信息等中介服务外，还扮演着担保人的角色，即承诺在借款人无法按期兑付的情况下，P2P平台承担保证责任。这是与P2P平台的中介性质相违背的，也是《办法》所明令禁止的。

第二，债权转让模式。该模式是指P2P平台将自有资金借给资金需求方取得债权，再将债权单独或拆分或组合后转给投资者，从而获得利益。此时，P2P平台成为资金往来的枢纽，其实质是资产证券化。同时，平台还向投资者承诺“保本付息”，规避了投资者的投资风险，属于行使类金融机构的职能，是为《办法》所禁止的。

第三，自融模式。该模式是指平台推出各种名目的投资项目，供投资者选择，从而实现归集资金目的的模式。自融模式中，实际的借款人及资金使用人是平台方，并且平台方往往存在虚构资金用途等虚假行为。该种模式也是《办法》明确禁止的。

2、P2P“爆雷”频发

自2014年以来，一些异化的P2P平台因为资金链断裂而无力履行兑付承诺，选择自动清盘或跑路；也有一些平台（如e租宝）通过发布虚假信息、进行虚假宣传来募集资金，涉嫌刑事犯罪，导致P2P“爆雷”频发。根据网贷之家的统计，2019年8月停业及问题平台数量为24家，其中停业转型平台为8家、问题平台为16家；截至2019年8月底，P2P网贷行业累计平台数量为6621家（含停业及问题平台），累计停业及问题平台数量达到了5914家。

 

二、P2P“爆雷”案件处理中存在的难题

P2P“爆雷”后，此类案件则通过民事、刑事程序进行处理，但在此类案件处理过程中却面临着一系列难题。

（一）资产所有权及性质区分难

第一，资产所有权区分难。在P2P“爆雷”案件中，我们发现，这类案件一般情况下没有平台专属账户，即使有，也多与私人账户混杂在一起，如实际吸收来的投资者的资金在各个股东之间、股东与家庭人员之间、以及股东与其他第三人之间的账户中进行多次交叉转移，导致平台资产与股东等人的资产出现混同。并且，一些平台的实际控制人会用平台的资产购置房产、地产、车子等，甚至用于个人投资，而这些资产会分别在其个人、家庭成员或其控制的不同的公司名下，此时这些应该属于平台的资产也会与其个人、家庭成员及其他公司的资产相混淆，难以厘清。

第二，资产性质区分难。在P2P“爆雷”案件中，如果是提供担保的贷款模式，P2P平台的资产一般不涉及非法财产。但是在自融模式中，平台往往通过发布虚假项目、虚构资金用途来吸收资金，这时将存在非法财产，甚至可以称为赃款赃物。同时，在该种模式下，平台也会通过经营实体项目、投资等来获得的合法资产。由于平台不会对非法资产与合法资产分账户进行管理和使用，这导致合法资产与非法资产混同，难以区分。

（二）资产追回难

P2P平台“爆雷”后，其吸收的资金主要有三个去向：一是用于支付吸引投资时向投资者许下的高额回报；二是平台的实际控制人或股东转移资产或肆意挥霍；三是平台的实际控制人携款潜逃。这三种情况下，存在无资产可追的情形，即使有资产可追，一些行为人主观上还存在不愿意退还资产、不愿意提供财产线索的情形，导致追回资产面临很大困难。因此，仅仅依靠民事程序难以最大程度追回，需要刑事追赃程序的介入。

（三）资产处置难

P2P“爆雷”案件往往涉及到民事纠纷和和刑事犯罪两种情形，如果仅是民事经济纠纷，通过破产程序等民事程序对资产进行处置即可。但是，当其涉及刑事犯罪，资产处置则面临很大困难。

第一，刑民交叉案件中，刑事判决与民事判决因涉及同一财产标的或同一被执行人，会发生以财产分配为主的执行冲突。涉及刑事犯罪的P2P“爆雷”案件中，大部分案件在进入刑事程序之前，都已经进入民事程序，甚至有些案件已经做出民事判决。两高一部2014 年3 月发布的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第7条第1款规定，“有关单位和个人就公安机关、人民检察院、人民法院正在侦查、起诉、审理的非法集资刑事案件的同一事实向人民法院提起民事诉讼或者申请执行涉案财物的，人民法院不予受理。”根据该规定，即使民事判决先做出，也不能据此申请执行。那么，当认定行为人构成犯罪的刑事判决作出后，刑事判决和民事判决应如何执行来实现对资产的处置成为难题，如果一律将民事判决予以撤销，将会损害司法裁判的稳定性，损害司法公信力。

第二，刑事案件中，仅仅通过刑事程序无法完成，处置资产缺乏合法性。首先，关于刑事案件的涉案财物的处置，我国《刑事诉讼法》第182条第2款规定，对于“不起诉或者撤销案件的，人民检察院、公安机关应当及时对查封、扣押、冻结的财物及其孳息作出处理。”第245条第3款规定，“人民法院作出的判决，应当对查封、扣押、冻结的财物及其孳息作出处理。”由此可见，对于不起诉或者撤销的案件，人民检察院和公安机关有对资产的处置权力，而当案件需要移送起诉时，只有法院对涉案资产有处置权，且属于其刑事裁判权的范畴。因此，在刑事判决作出之前，司法机关均无权对涉案资产进行处置，即处置资产缺乏合法性。其次，在合法性前提以及维稳压力之下，有关资产的问题均需债权人表态，表态程序合法性也无法在刑事程序里得到解决。主要原因是，P2P“爆雷”案件涉及成百上千、甚至上万的债权人，这些债权人如何参与到案件中来，没有相应的法定程序。并且，对于资产的处置方案，是按债权人数量比例还是按债权比例进行表决，以及需要同意的数量达到多少比例才可通过，都没有相应的法律依据。

由于上述合法性问题难以解决，司法实务中办案机关对于追回的资产没有办法进行及时处置，只能等待最终的刑事判决结果作出后再进行处理。这样的行为很可能导致资产贬值、同时导致保管费用的增加、司法资源的浪费等不利后果，从而使投资者的损失进一步扩大。

（四）经营中的项目维持与否难

P2P“爆雷”案件中，平台方往往存在着虚假项目与真实项目并存的情况，我们知道，作为真实的经营中的项目，只有持续运营才能产生价值，如果一刀切式地将其停止，很可能造成巨大的经济损失。那么，在平台“爆雷”后，真实经营中的项目到底何去何从？这是司法实务中面临的一大难题。司法机关在思考这一问题时，主要考虑以下几点：第一，经营中的项目是否有必要维持经营？第二，维持与否的决定应当由谁做出？第三，决定维持经营的项目应授权谁来经营？关于以上几点，刑事法律中并没有相应的规定对此进行明确，因此，刑事程序很难合法介入。

（五）普通债权人利益保障难

如果P2P“爆雷”案件仅属于经济案件，则不存在被害人，通过破产程序可以解决债权人的求偿问题。但是当P2P“爆雷”涉及到非法集资类的刑事案件，将存在两类债权人，一类是普通的债权人，如民间借贷的贷款人；另一类就是作为被害人的投资者。此时案件将中止民事程序，启动刑事程序。《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第13条第1款规定，“被执行人在执行中同时承担刑事责任、民事责任，其财产不足以支付的，按照下列顺序执行：（一）人身损害赔偿中的医疗费用；（二）退赔被害人的损失；（三）其他民事债务；（四）罚金；（五）没收财产。”在刑事程序过程中，对相关资产的扣押、冻结导致普通债权人无法主张自己的权益。在刑事程序结束后，普通债权人的顺位在被害人之后，其实现债权更是难上加难。

（六）维稳压力大

P2P“爆雷”案件中，投资者是最直接的受害者，其关心的不是犯罪嫌疑人定什么罪名，判处多重刑罚，而是自己的财产能否追回。由于此类案件的处理一般耗时较长，从公安开始刑事侦查到法院最终作出刑事判决少则数月，多则数年。办案机关在办理案件的同时需要安抚投资者的情绪，一旦处理不好，投资者长时间得不到答复，就可能出现聚众上访、甚至闹事等情况，给政府部门造成巨大的维稳压力。

 

三、P2P“爆雷”案件引入破产程序的必要性

P2P“爆雷”案件司法实务中所面临的难题，仅通过刑事程序难以得到解决，因此，有必要引入破产程序进行解决，其必要性主要体现在以下几个方面：

（一）能够解决资产所有权及性质区分难的问题

首先，能够解决资产所有权区分难的问题。在P2P“爆雷”案件中，P2P平台公司的资产多与股东或实际控制人的资产混同。这一资产混同问题，通过引入破产程序，依据相关的民事法律规定是可以解决的。如浙江省高级人民法院民事审判第二庭《关于在审理企业破产案件中处理涉集资类犯罪刑民交叉若干问题的讨论纪要》第3条规定，“在破产案件审理中的债务人企业或‘企业股东及高管’涉嫌犯罪，且企业财产与以上相关个人财产高度混同的，法院可以结合债权人会议讨论意见，或者征询主要债权人和相关部门的意见后，裁定将债务人企业及‘企业股东及高管’的财产合并处置。”这一规定并非没有法律依据，我国《公司法》第20条第3款规定，“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任”。据此，如果平台的股东、实际控制人无法证明自己的资产与平台资产独立的，对平台的债务应该承担连带责任，即股东、实际控制人的个人资产，也应当用于清偿债务。因此，此时不需要对资产所有权进行区分，可以将平台资产与股东、实际控制人的资产合并处置。

其次，能够解决资产性质区分难的问题。在P2P“爆雷”案件中，平台的资产有合法经营及与普通债权人借款所得的合法资产，也有通过虚假项目吸收来的非法资产，这些资产存在混同，难以厘清。如果引入破产程序，将可以化解这一难题。我们知道，无论是普通债权人还是被害人债权人，其身份都是债权人，均可以通过破产程序申报债权，平台所有资产在支付破产费用和公益债务后，全部用于清偿债权人的债务。因此，在引入破产程序后，将不需要对合法财产与非法财产进行区分。

（二）能够解决刑事程序中司法机关无权处理的问题

第一，破产程序使平台资产的处理合法化。前文已将提到，对于P2P平台的资产，司法机关通过刑事程序难以处理，投资者的参与也缺乏合法性。如果引入破产程序，司法机关对于平台资产的处理及投资者的参与均将具有合法性。引入破产程序，P2P平台的普通债权人和作为被害人的债权人均可以向法院申请破产，法院裁定受理破产申请后将指定破产管理人，破产管理人根据法律的规定，有权管理和处分债务人的财产。同时，作为债权人的投资者也有权利参与到资产的处置中来，他们可以通过债权人会议行使表决权。

第二，破产程序使项目的存续或终止合法化。P2P“爆雷”后，处于经营中的项目维持与否，在刑事程序下，司法机关难以抉择。如果引入破产程序，债权人可以申请破产清算或破产重整，作为债务人的平台也可以申请重整。当债权人申请破产清算后，债务人申请破产重整时，法院经过审查，符合重整条件的即可以进行破产重整，并且可以指定管理人管理平台的事务；如果不符合重整条件，法院则可以决定进行破产清算。由此可见，破产程序的引入能够使项目的维持或终止合法化。

（三）能够解决普通债权人与被害人债权人的利益冲突问题

《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第13条规定的执行顺位可知，在刑事程序结束后，普通债权人的顺位在被害人之后。而有学者认为，在国家金融垄断的体制下，投资者大多为追逐“高息”而置融资风险于不顾，且在集资链断裂之前部分出资人已收回高额利息，因而非法集资中的“被害人”存在一定过错，故刑事“退赔”的权利不应凌驾于善意的民间借贷之上。这一观点具有相当的合理性。因此，在P2P“爆雷”案件中，我们还需要考虑如何解决普通债权人与被害人债权人的利益冲突问题。引入破产程序后，无论是普通债权人还是作为被害人的债权人，其均是债权人，均可以在破产程序中行使债权人的权利，通过破产程序申报债权，按比例受偿。

但是，正如上述学者所言，被害人债权人毕竟不同于普通债权人，因此，二者受偿的比例也不应该完全相同。浙江省高级人民法院认为“在申报债权时……平衡破产程序中民间借贷债权与涉集资类犯罪被害人申报债权的数额……在拟定债务人企业民间借贷(涉集资类犯罪被害人) 本息清偿标准时，可以征询政府有关部门的意见”。同时，江苏省高级人民法院民二庭庭长夏正芳在2016 年底举行的“中国破产法论坛——破产与金融问题专题研讨会”上也表示：“我们认同第三种做法(即按民间借贷规则对受害人进行一定幅度的调整)，因为它有利于实现同等权利同等受偿，同时目前对涉刑民事合同效力的判断标准是以合同法为依据，故在合同有效场合，仍按照刑事裁判标准认定民间借贷债权的金额，显然逻辑上有问题。”因此，对于被害人的债权，破产管理人可以在征询政府、法院的意见的基础上，参照民间借贷利息标准进行相应的调整，以解决普通债权人与被害人债权人的利益冲突。

（四）能够减少投资者损失、维护社会稳定

对于P2P“爆雷”案件的投资者来说，资产的保值也尤为重要。而在刑事程序中，由于司法机关缺乏资产处置权，导致资产长期处于被冻结、扣押的状态，无法变现，这期间很可能导致资产的贬值，给投资者造成更大的经济损失。而破产程序则能够解决这一问题。

破产清算程序，能够使平台的财产及时固定、处理，从而减少在冻结、扣押期间的资产贬值。破产重整程序，能够通过对平台进行重整，盘活企业经营活动，增加企业自身的创造财产能力，更大程度地偿还投资者的损失。如“2008年浙江安防产品龙头企业南望集团负债总额高达13. 45亿元，而其资产仅10亿元。在负债中，利率较高的民间融资本利已达6. 9亿元，彻底击垮了南望企业的资金链。集资危机发生后不久，杭州西湖区政府未以公权力横加干涉，而是与浙江银监局沟通，寻求对企业重组的应对策略。经过债转股等系列措施，南望效益实现回升，原有的股东全部出局。2011年2月23日，杭州市中级人民法院宣布南望欠款已经还清，重整成功。”这一案例为P2P“爆雷”案件提供一个方向，即对于有重整潜力的平台，重整能最大限度挽救平台，挽回投资者损失，稳定投资者情绪。

 

四、P2P“爆雷”案件引入破产程序的可行性

P2P“爆雷”案件引入破产程序在具备必要性的同时，还应该具有可行性，其可行性体现在如下两个方面：

（一）破产程序的引入具有法律关系基础

P2P案件中，投资人与平台之间存在一个基础的民事合同关系，双方是平等的民事主体，这是引入破产程序的基础。基于此，我们可以通过破产程序解决二者之间的经济纠纷。具体为：投资人是平台的债权人，债务人P2P平台因为资不抵债、满足破产条件的，可以进入破产程序，投资人通过申报债权、参与债权人会议来行使债权人的权利。

除此之外，我国相关司法精神也对这一做法予以支持。如2009年《最高人民法院关于依法审理和执行被风险处置证券公司相关案件的通知》（以下简称《通知》）第5条规定，“证券公司进入破产程序后，人民法院作出的刑事附带民事赔偿或者涉及追缴赃款赃物的判决应当中止执行，由相关权利人在破产程序中以申报债权等方式行使权利；刑事判决中罚金、没收财产等处罚，应当在破产程序债权人获得全额清偿后的剩余财产中执行”。该《通知》表明，证券公司破产程序中，涉及刑民交叉的案件遵循的原则是：所有债权人（包括刑事被害人）均可以通过破产申报程序行使债权；对刑事程序中确认的赃款赃物也应当中止执行，将赃款赃物一并列入破产财产参与所有债权人的分配。

（二）破产程序与刑事程序相互促进，有利于推进案件的进行

破产程序的引入，能够及时解决刑事程序中司法机关对资产无权处置的尴尬，为刑事程序中的退赔做好前期工作，加快案件的进行。同时，资产追回难度大，仅有民事程序难以最大程度追回，需要刑事程序的介入。

司法实践中，涉刑破产案件采用上述刑民共进方式取得了显著的成果。例如在浙江中汉卓信控股集团有限公司“1+13”合并重整案中，管理人向有关法院提出了刑民协同推进的理念和方案，即通过民事破产程序全面清产核资、接待债权申报，有利于刑事案件事实的查明；通过刑事公安侦查的推进，有利于管理人查明资产流向、协助追收资产，并查明涉刑债权的资金收付情况，以便更好地核查确认相关债权。而在浙江诚诚化工有限公司破产清算案中，管理人也是在与公安、法院沟通一致后，破产清算程序与刑事侦查程序同时进行，取得良好效果。

 

五、P2P“爆雷”案件刑民交叉困境及解决的最优路径

（一）刑民交叉案件的困境

P2P“爆雷”案件涉及非法集资时，存在刑民交叉问题，主要是指“先刑后民”还是“刑民并行”的程序选择问题，该问题是司法实务中的一大困境。其主要原因是，当前的司法解释难以为司法实践提供有力的指导。首先，在何种情况下应该“先刑后民”，在何种情况下“刑民并行”，司法解释没有明确的规定；其次，在适用“先刑后民”时，何谓“同一事实”，有关规定亦不明确。这导致司法实务中在不对“同一事实”进行明确认定的情况下，将大多数涉及刑事犯罪的P2P案件适用“先刑后民”原则处理。

2019年9月11日最高人民法院通过《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《会议纪要》），其中关于民刑交叉案件的程序处理部分对该类案件何时分别处理、何时“先刑后民”、何时民事案件中止审理进行了明确规定，使人一目了然。然而，其并没有解决上述司法解释存在的问题。具体为：《会议纪要》第128条是对民刑交叉案件分别处理的一般规定，第129条关于涉众经济犯罪采用“先刑后民”属于特别规定，根据特别法优于一般法的原则，涉众经济犯罪应该采用“先刑后民”程序。如第128条第1款第（2）项规定，“行为人以法人、非法人组织或者他人名义订立合同的行为涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判认定其构成犯罪，合同相对人请求该法人、非法人组织或者他人承担民事责任的。”根据该规定，对于合同行为涉嫌犯罪的案件，应当将民事部分与刑事部分分别处理。第129条规定的涉众经济犯罪，从根本上说也属于合同行为涉嫌犯罪，但该条却规定依照现有的相关司法解释适用“先刑后民”程序。如前文所述，相关司法解释在规定适用“先刑后民”程序有一前提，即刑事犯罪与民事纠纷属于“同一事实”，但是何谓“同一事实”，没有明确规定。从这一点上来说，《会议纪要》并没有解决原有司法解释存在的缺陷。

（二）最优路径之选择——“刑民并行”

在司法实务中，司法机关以“同一事实”为依据，将大多数涉及刑民交叉P2P“爆雷”案件适用“先刑后民”原则处理，即在刑事犯罪处理之后，再处理民事问题。事实上，P2P案件中平台的经营者作为集资人涉及到非法集资时，其所集资金既有P2P平台线上的也有线下的，即其所集资金既有通过P2P平台发标吸收而来的，也有通过P2P平台之外的民间借贷关系获取的，并非是“同一事实”。因此，适用“先刑后民”原则并不合理。而对于这一类案件，适用“刑民并行”才是最优路径。理由如下：

第一，符合刑法谦抑性原则的要求。刑法的谦抑性，是指刑法应依据一定的规则控制处罚范围与处罚程度，即凡是适用其它法律足以抑止某种违法行为、足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法足以抑止某种犯罪行为、足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。对于P2P“爆雷”案件，有些案件中行为人并不一定构成犯罪，因此在没有充分证据证明行为人构成犯罪的情况下就采取“先刑后民”程序，待刑事判决结果作出后再处理民事问题，实际上违反了刑法的谦抑性原则。而采取“刑民并行”，即刑事程序与民事程序同时进行的情况下，民事调查及处理，能够防止刑事权利的肆意扩大，故其是符合刑法谦抑性要求的。

第二，使维护公共秩序与保护当事人合法权益相协调。在P2P“爆雷”案件涉及刑民关系冲突的背后，隐藏着民间金融自由化趋势下权利和秩序同等保护的需求，司法对涉众型融资纠纷的干预应突出现代契约精神及公众投资利益的优先保护。因P2P“爆雷”案件侵害投资者的资产利益，故“司法实践中及时打击犯罪和及时充分保护当事人的合法利益特别是民事经济利益应该放在相对比较平衡的地位上来进行考量。”“‘先刑后民’在我国以往司法实践中最为广泛适用，产生了不少的问题和矛盾，由刑事审判程序审理，往往容易忽视当事人的意思自由及处分权。首先，基于公权优先的刑事程序先行必将挤占保护私人主体合法权益为价值目标的民事程序，最终妨碍对被害人合理诉求的保护。其次，刑事诉讼程序过于强势，导致民事诉讼规则被虚置。”而“刑民并行”在协调维护公共秩序和保护当事人合法权益方面具有重要意义。

第三，P2P“爆雷”案件处置以尽可能挽回资产损失为归宿，资产的保全与保值直接影响资产返还结果。正如前文所提到，这类案件仅通过刑事程序进行处理，难以区分财产所有权及性质，司法机关无权对追回财产进行处置，对于运营中的项目是否维持难以做出决定，从而无法保证资产的保全与保值，难以挽回资产的损失。因此，需要“刑民并行”，通过引入民事程序处理这些难题，实现资产保值的最优化。

 

结语：P2P“爆雷”案件多涉及刑民交叉问题，通过刑事程序难以解决司法实务中遇到的诸多难题。因此，笔者提出在处理此类案件时引入破产程序，希望通过破产程序与刑事程序的齐头并进，推进案件的处理，最大程度地维护投资者利益，维护社会稳定。