未届缴资期限股权转让后股东出资义务转移的内外部效力 ——公司法修订草案第八十九条第一款的否定与重构
作者：浙江嘉望律师事务所 盛新铭 张振华 日期：2022-12-15 阅读：1,852次
摘要：股东出资义务是股东对公司的意定之债，其债务本质与缴资期限届满与否无关。未届缴资期限股权转让行为并不必然导致《公司法（修订草案）》第八十九条第一款概括式发生出资义务的转移，该等转移效力在股东、公司以及外部债权人等不同内外部范围呈现出多样态。基于此种内外部效力的讨论，笔者提出《公司法（修订草案）》第八十九条第一款的重构，提议明确部分转让股权时在分割标的股权时明确已实缴资额，并建立出让股东向公司就股权转让事宜之通知义务，在受通知或知晓之日起的5年除斥期内，公司享有在后手股东不缴资时向前手股东的出资债务的追索权利，以及构建债权人向前手股东基于补充责任的直索制度，但前手股东享有时间联结点式的抗辩权。
关键词：未届缴资期限股权转让、出资义务转移、内外部效力、补充责任
在完全认缴资本制下，未届缴资期限股权转让得否产生出让与受让股东之间出资义务完全转移的效力，成为近年司法实务界争论不休的难题。长期以来就未届缴资期限股权转让后，谁是出资义务的承担主体，出资义务是否发生概然性转移，如若共同承担出资义务，谁又是责任最终承担主体等问题，百家争鸣，却莫衷一是。
从立法论角度而言，现行生效立法并未能明确未届缴资期限股权转让后出资义务得否转移。《公司法》（2018年修正）（下称“现行公司法”）明确了以认缴出资额为限的股东责任和股权的可流通性，但未有明确未届缴资期限股权转让后出资义务转移的问题。《公司法解释（三）》第18条，只有在扩张解释“未履行或者未全面履行出资义务”时，才得以将未届缴资期限即出让股权的股东“追入”对公司的负有出资义务的股东序列，以及基于该等义务而产生的“前股东”向债权人承担已认缴但未实缴出资范围的补充赔偿责任。[ 梁上上：《未出资股东对公司债权人的补充赔偿责任》，《中外法学》2015年第3期，第649页。]但从立法本意解释，第18条仅为约束已届期但未缴足出资之股权转让行为，似不得将其作扩张解释。[ 《公司法解释（三）》第十八条的规定最早记载于2011年2月16日施行的《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）》第十九条中，此后经修正变更为第十八条，但内容未变。而注册资本认缴登记制的施行日期为2014年。]但《公司法解释（二）》第22条规定，公司解散时，股东尚未缴纳的出资均应作为清算财产；同时债权人可向股东、以及设立时的其他股东或者发起人主张未缴出资。[ 《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）》第二十二条规定，“公司财产不足以清偿债务时，债权人主张未缴出资股东，以及公司设立时的其他股东或者发起人在未缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。”本文就公司“设立时的其他股东或者发起人”合称“创设股东”。]立法又似乎“锚定”了设立股东或者发起人的出资义务，其并不随股权转让而转移。因此，在股权转让后出资义务得否转移，以立法解释论，仍是模棱两可。
从司法实践角度而言，近年生效裁判就未届缴资期限股权出资义务的可转移性存在诸多冲突之处。有持否定论，如最高法院评选的2020年全国法院十大商事案例之一，上诉人许某勤、常州通舜公司、周某茹与被上诉人铸鑫公司加工合同纠纷案中，青岛中院认为股东未届缴资期限转让股权时出资义务应加速到期，出让股东要就不足出资对公司债务承担连带责任。[ 参见山东省青岛市中级人民法院（2020）鲁02民终12403号《民事判决书》。]蒋大兴教授对此评议，“股东在出资期限届至之前将股权一转了之，仅仅是让渡了自己的合同权利，履行出资的合同义务并不会当然随着股权的转让而转移。”[ “最高法民二庭发布2020年全国法院十大商事案例”，载《人民法院报》2021年2月18日。]
亦有持肯定论的，笔者经办的由上海松江法院判决的(2021) 沪0117 民初6269 号案件，承办法官即持肯定论态度。该判决的本院认为表述可概括为：出资义务属于抽象义务，附着于股权之上，与股权上的权利一并转移，受让人取得股权，同时承担股权上所附着的义务。同时股权转让价格并无不当，该转让行为并不存在逃避债务的恶意，无法支持债权人对前股东在未缴出资范围内承担补充赔偿责任的请求。无独有偶，2020年杭州中院的判决认为：转让股权时未届出资期限，并无证据证明转让股权存在无效或可撤销情形的，原享有的权利及应履行的义务一并概括转让给了新股东，后者成为登记于公司登记机关的股东，债权人的信赖利益应建立在对外具有公示效力的相应登记内容的基础之上，应向新股东主张相应权利。[ 参见浙江省杭州市中级人民法院（2020）浙01民终1310号《民事判决书》。]由此可知，立法层面对于未届缴资期限股权转让是否引起出资义务的转移始终没有给予正面回答，进而造成近年司法实务产生诸多观点冲突的判决。
于是乎，本次《公司法（修订草案）》（下称“公司法草案”）第89条第1款，试图通过立法修订明确未届缴资期限股权转让后出资义务的可转移性。诚然，不可否认的是本款就出资义务之概然转移的立法目的侧重于激活公司股权的可流通性，保障股东退出途径的多样化，激发社会创业创新的动能。但有限责任公司毕竟兼具有人合与资合的双重特性，立法不能全盘否定股东之间的合作基于合作一方就对手股东的信用与出资能力的考量，更不能全盘否定债权人等第三人在与公司的合作中，更会倾向于就未缴资之股东进行人品、年龄、婚姻、资产等出资能力的信赖，而股东却可以在合作过程中，通过股权转让一转了之，全身而退，从此置身事外，似也难言合理。
综上述，未届缴资期限股权转让后出资义务得否一并转移，在立法层面未构建起成熟的体系性修改方案前应慎之又慎，以避免任意情形下，发起人或前手股东可以此解除出资义务的“结界”，动摇公司的资本维持原则，防止恶意股东利用公司法为其逃废债工具，进而造成我国商事信用环境的破坏。在未来公司法的修改中，立法者应当在保证股权流通性的同时，研究如何从制度构建中去衡平公司、股东和债权人各方之间的合法权益，保障交易秩序安全可预期，这将是公司法立法的重大课题。
一、股东是否享有期限利益不能影响对公司出资义务为债务之本质
股东有限责任制是公司法的重大制度创举，也是构建人类现代商事体系的基石。在认缴资本制下，出资义务创设肇始于创设股东间基于自由之意思表示就投资公司达成协商一致而签订的发起人协议、投资协议、合伙人协议等形式的投资契约，或新增股东基于增资扩股之约定的增资契约；但在出资义务创设后但出资期限未届至前，拟转让股东单方面即可与受让人进行股权转让，此时出资义务必然将在各股东、公司以及外部债权人各方之间发生某种特殊的法律关系变更。因而，在开展出资义务转移效力探讨前，有必要先明确出资义务之本质，并讨论其与期限利益间的关系。当前理论与实务界观点各异、相持不下，出资义务之本质主要分立为两派，分别为“抽象义务论”和“出资债务论”：
（一）“抽象义务论”认为未届缴资期限的股东出资义务属于“抽象义务”而非债务，其随股权转让而发生转移
前述上海松江法院的裁判思路将出资义务表述为“抽象义务”，学界亦有作相关观点的表述，王东文即认为未届缴资期限的出资义务不是具体的出资债务仅是抽象的出资义务，理由有三，其一为该出资之债只有出资期限届至方才形成出资之债；其二为公司资产负债表并不反映尚未到期的出资；其三为该等股权转让无须获得公司（债权人）同意的要求，不符合债法的一般原理。因此，其结论观点虽认为出资义务粘合在股权上，出让股东因不再享有股东权利，也不应再承担出资义务。
但王东文最终观点仍建议借鉴德国法构建起在转让后5年内，股权出让人对未缴资范围内承担起基于“与出资相关的责任”的补充责任制度。[ 王东光：《论股权转让人对公司债权人的补充责任》，《法律科学》，2020年第2期，第184页。]笔者认为该观点非常突兀，既否定了未届缴资期限的出资义务的债务本质，便失去了“与出资相关的责任”与具体请求权基础之联结点，将无法基于所谓的“抽象义务”完成该补充责任请求权基础的理论证成。
（二）“出资债务论”认为无论缴资期限届至与否，股东出资义务均是股东对公司之债务
蒋大兴认为股东出资契约具有特殊性，其是商事契约，也是组织契约，其商事契约的本质要求创设股东出资约定须受合同法的调整；而组织契约是一种“共同行为契约”，其被认为是可以“产生法人”的特殊合同。[ 蒋大兴：《“合同法”的局限: 资本认缴制下的责任约束———股东私人出资承诺之公开履行》，《现代法学》，2015年9月，第5期第37卷。]创设股东出资契约是各方出资人就公司股本出资的合意，即创设股东各方基于协商一致向“将来之法人”承担具体债务的协议。在该协议生效且公司设立之后，法人主体“公司”即可基于出资契约成为创设股东们的债权人，该出资之债的确认时点应为公司登记设立之时，而非出资期限届满之时。《公司法解释（二）》第22条规定公司的债务公司解散清算时，将股东尚未缴纳的出资作为清算财产，亦可以作为印证，立法者认为该等出资义务即是创设股东对公司的债务。
故此，笔者观点为无论缴资期限届至与否，股东的出资义务均是股东对公司之债务，而未届缴资期限的出资义务即为出资股东对公司负有的附期限的合同之债。但值得注意的是，并非传统合同法的一般规则都适用于股权出资承诺行为，如同时履行抗辩权和不安抗辩权等；股东出资行为同时也接受公司法的调整，如股东出资财产的限定等。因此，在重构出资义务的转移性时，当兼顾民法的一般性规则与商法的特殊性原则。
（三）股东未届缴资期限出资债务与出资期限利益的辩证关系
在资本认缴制下，股东基于认缴获得公司的股权，成为公司的股东，行使股东的权利，并基于出资契约向公司以合法的特定财产在约定的出资期限前完成出资，履行股东的义务。笔者认为未届缴资期限股东出资义务为确定的股东债务，股东仅享有期限利益的抗辩权，但该抗辩权仅限于对抗不合理的提前履行请求，主要理由如下：
其一，未届缴资期限前之出资股东不得请求返还。假设股东在出资期限届满前提前完成出资，该股东是否可依期限未届享有期限利益而主张取回提前缴资部分的出资款。答案是显见的，《公司法》第三十五条即否定了这种取回的主张，若该股东取回该等“提前出资款”笔者认为将构成严格意义的抽逃出资行为。正因如此，《德国民法典》第813条也明确规定，“享有期限利益的一方于履行期限届满前提前清偿者，不得请求返还”。因此，未届缴资期限的出资义务并非“抽象义务”，而是实然之债务。否则，在缴资期限届满前，如若该股东仅负有对公司出资的“抽象义务”，该“抽象义务”将无法主张抵销股东提前履行出资形成的对公司之“债权”，或会造成取回提前出资款的抽逃出资行为被“合法化”的悖论。
其二，股东应先于债权人承担出资限额内的经营风险。享有限利益的股东，无法对抗加速出资到期的情形（如破产、解散清算），这是立法已确认的。但笔者认为其也无法对抗债权人基于代位权的合理的提前履行的请求，否则有违公司资本制度的基本原理。譬如公司未能清偿对债权人的到期债务，此时出资期限未届满的股东是对公司资本负有充实责任的次债务人。“清偿期系为债务人之利益而定者，债务人自债务发生时起得随时抛弃期限之利益，而为履行。”[ 史尚宽: 《债法总论》，中国政法大学出版社2000 年版，第789 页。]因此，一旦债权人基于“公司之代位权”向该未届缴资期限的股东主张基于该出资义务的股东责任时，则其应当抛弃期限利益向公司提前完成未届期认缴的出资，此为《九民纪要》第6条例外情形之法理所在。[ 《九民纪要》第6条：在注册资本认缴制下，股东依法享有期限利益。债权人以公司不能清偿到期债务为由，请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任的，人民法院不予支持。但是，下列情形除外：（1）公司作为被执行人的案件，人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因，但不申请破产的；（2）在公司债务产生后，公司股东（大）会决议或以其他方式延长股东出资期限的。]
若股东亦得以期限利益而为对抗的，或将使公司陷入实质违约的临破产状态，债权人即先于股东承担了本应由股东应当在出资限额内承担的“投资经营风险”，而股东却根本未分摊或未完全分摊其当初认缴出资额所明确应承担的“定额损失”。[ 储育明：《有限责任内涵的实证分析——一种公司损失分摊的法律规则》，《河北法学》2012 年第1期，第98页。]这将使得在临破产状态下，股东实质上优先于债权人获得了公司剩余财产的分配，在根本上有违公司资本制度的基本原理。
二、未届缴资期限股权转让后出资义务转移的内部效力之辨析
依受让对象的不同，有限公司的股权转让类型可分类为在册股东间的股权转让和在册股东之外的股权转让。现行公司法和公司法修订草案均将两类股权转让作了区分，并适用不同的转让程序。
（一）在册股东间股权转让一般对出让股东与受让股东均发生出资义务概括转移的效力
就未届缴资期限的股权转让程序而言，在册股东间的转让基本不设限，可相互转让，亦可作部分或全部股权转让。因转让协议的签署方均为公司在册股东，故受让股东有权行使公司法赋予的会计账簿查阅权，基于理性受让股东的善意与勤勉，其应被认定为在协议签订前对公司各股东的未实缴出资情况已获得充分知晓。因此，在转让协议相对方范畴内，未届缴资期限股权的出资义务则随此股权转让在出让股东与受让股东之间发生了概括性转移。
但这种出资义务的概括性转移并非绝对。譬如，出让股东在部分转让股权时，将其持有的全部股权中分割出已完全作实缴的部分股权作转让标的股权并支付合理对价的，则应当依双方有约定则从其约定，在出让与受让股东之间的发生效力。此时，分割出的转让标的股权的出资义务在转让前已完全履行，无须考虑未届缴资期限之股权的出资义务在前后手股东间的转移问题; 而出让股东存留有未实缴出资的股权，仍应当依原出资契约等就未实缴的股权在届期前作缴资。
（二）在册股东间股权转让对持有异议的其他股东不发生出资义务概括转移的效力
现有立法对于股东内部之间股权的相互转让未设限制，也即就该等转让不存在通过股东会决议的强制性要求，但在实务中查阅工商档案时，还是发现对此类转让有其他股东于股东会决议同意签字的情形。假设其他股东在股东会决议上就该等股权转让签字同意，可以理解为其他股东对该等的转让内容是全然知晓的，并通过股东会就在册股东间股权转让的议案作了同意之意思表示，因此，可以视为该股东同意就原出资契约进行变更，并且解除出让股东的出资义务，同时认可受让股东概括承受了转让后未届期股权的出资义务。
以未届缴资期限的股权转让发生出受让股东的出资义务概括性转移为小前提，可以显见，即便其他股东对公司在册股东间相互转让持有异议，但依公司法之架构，其将无法阻却该等内部股权交易的。故而仅出受让在册股东间的意思表示，即可对原股东出资契约进行变更，而这种“单方面”的变更之效力甚至约束到了异议的其他股东，这将违反合同法之合同变更须当事人协商一致的原则，在私法上造成对异议股东的侵害。
假设甲、乙、丙三位发起人共同设立有限公司分期出资，甲为控股股东，有资源有经营能力，认缴公司60%股权；乙为财务投资股东认缴公司30%股权；丙为参股股东，无资源无投入，认缴公司10%股权，丙也为甲的一致行动人。若在缴资期限届满前甲向丙全额出让股权退出公司，乙对此在册股东间股权转让表示了异议，丙在出资届期后仍未能履行甲原应负担的出资义务，如果公司法不赋予股东乙就股东甲违反三方出资契约的行为任何可能的救济途径，不仅有违合同法的协商一致变更原则，甚至也会引发公司资本维持原则的危机。
因此，笔者认为该等在册股东间股权转让就出受让股东间出资义务概括转移的效力将不溯及持有异议的在册股东；而为保证股权的流通性，现有的公司法体系不宜对在册股东间股权转让作过多限制。在制度重构时，应当赋予异议股东通过股东代表诉讼之救济途径，而异议证明标准应就低——默示未同意，即应可视为异议。默示未同意包括即其他股东未在股东会决议中就在册股东间股权转让股权作同意的表示，或未作出任何知晓且认可该等在册股东间股权转让的申明或协议等。
（三）在册股东之外股权转让后出资义务的概括转移不应当直接对异议股东发生效力
现行《公司法》就在册股东之外股权转让，设有“经股东过半数同意”的前提，但遇到异议股东过半数但其又不愿购买时，则视为其同意转让。[ 《公司法》第71条第2款规定，股份对外转让时，须经公司股东过半数股东同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。]学界也有观点认为向在册股东之外的股权转让，其他股东放弃优先购买权，实则是在公司内部就此转让达成了一致意见。[ 刘敏：《论未实缴出资股权转让后的出资责任》，载《法商研究》2019年第6期，第89页。]但笔者不敢苟同，并认为该法条下“股东同意”或“股东不同意”，是股东独立的意思表示，其并非基于股东的表决权，而是单纯的股东数量决。因此，异议股东过半数且不购买转让股权之“公司意思”拟制，是不能与经法定程序形成的公司股东会决议划等号的，只有后者才能视为公司意志的表达。[ 王湘淳：《论公司意思独立的程序之维》，载《中外法学》2021年第4期，第908-926页。]
相较现行公司法，本次草案删除了“其他股东多数决”和强奸股东意志的“视为同意转让”之表述。更多或可能出于激发公司资本制度中股权退出的灵活性，但或许更是立法者意识到需要尊重异议股东就其他在册股东对外股权转让的自由意思。当对受让的新晋股东的缴资能力持否定态度时，异议股东应当如何获得救济呢？异议股东是否仍可以请求出让股东对公司承担出资义务呢？本次公司法修订草案也未就该等问题给出正面答案。股东出资契约基于各方的一致自由意思表示，而该出让股东通过单方与第三人缔结转让协议，将对公司的出资债务概括性地转移给第三人其实质即是对原股东出资契约的根本变更。在未履行特别的法定程序或经过特定的除斥期间前，是不应当豁免原缔约股东的出资义务的，而当赋予异议股东向出让股东主张出资义务的可能的救济途径。
（四）股权转让后出资义务的转移效力不应当对公司产生约束力
发起人股东间达成股东投资契约必须取得各方协商一致，该等法律关系创设接受《民法典》调整，设立时的各方股东应当受其约束，非各方协商一致，单方不得随意变更，非因法定、约定或协商一致不得单方解除或终止。而当我们将目光仅聚焦到各股东间出资关系时，会发现不同于合同法中对等给付的是，出资契约的各方当事人均为出资关系中的债务人，而拟设立之未来公司为接受出资款的债权人。
在债法语境下，依《民法典》第五百五十一条规定，债务的转移应当经债权人的同意，因此当公司设立之后，在册股东出让未届缴资期限的股权时，若要请求就出资义务一并转移的，在民法语境下该等附着出资义务一并转移的股权转让应当经债权人公司的同意。
但在公司法语境下，为了保证公司资本退出制度的灵活与效率，目前立法未对有限公司的股权内部转让加以任何限制。以及从公司法修订草案的修改趋势看，甚至在对向外部股东之转让也趋向于仅保障其他股东的优先认购权，程序上无须经公司作股东会决议同意。
既然，有限责任公司的意志无法左右股权转让，则将概然地认为附着于股权之上的出资义务随股权转让发生一并转移。当缴资期限届期但后手无法完成实缴出资时，公司无法向前手进行主张到期的出资债务，这将对公司的资本维持原则造成严重冲突，让公司陷入资本无法缴足的风险之中。
在比较法上，德国的《有限责任公司法》无论届期转让与否，均不放过前手股东的出资责任，即便在要求对于“部分股份转让”须经公司同意（第17条第1款）的情形下，但仍规定了现股东在逾期不缴付出资被除名时，前手股东在公司不能从后手得到出资时，该前手股东即应当对公司负出资的责任（第22条第1、2款），并且这种责任是法律上的义务不得免除（第25条），即无法对抗公司向前手股东之主张。
因此，从公司角度而言，未届缴资期限的股东之出资义务在股权转让后不应当发生概括性转移。这种出资义务的转移具有不真实性，或者说更是一种扩延式的出资债务加入，在后手股东无法按期缴付时，前手股东还应当履行补充式的出资责任。
三、未届缴资期限股权转让后出资义务转移的外部效力之辨析
在认缴资本制下，一众债权人前赴后继，试图突破合同相对性，通过诉讼将已无法清偿债务公司的未届出资期限的股东直接追加进入诉讼。有统计数据显示，包含管理人或清算组在内的债权人作为原告提起股东出资责任加速到期案件的比例高达96.48%，而且其中力图通过诉讼程序解决的比例达83.2%，其中合同之债类案由占比高达85.15%。[ 陈鸣：《股东补充责任研究》，西南政法大学博士学位论文，2019年5月，第19、22、24页。]当债权人面对不能清偿债务的公司，发现生意往来时点的对接的股东在未届缴资期限前已通过股权转让逃脱股东序列，遍寻法仅找到《公司法解释（三）》第18条，但实务裁判依立法目的均倾向于认为“未履行或者未全面履行出资义务”仅限于已届缴资期限但未能完成出资的瑕疵股权转让的情形，却不包括本文所讨论的未届缴资期限转让股权的情形。
于是乎，我国现行的公司法体系下，债权人在追索该股东时无法可依，既往判例更多告诉债权人，该等转让“法无禁止”、是“无瑕疵”的股权转让、出让股东“期限利益”应当保护等原因，依法不应当追究前手股东的出资责任，此时，债权人对现行公司法是非常失望的。因而，有必要从债权人的外部视角，探析本文语境下的出资义务转移效力是否及于债权人。
德国公司法通过司法判决肯定债权人对前手股东基于出资债务的主张，但仍构建在侵权规则的“恶意转让”之基础上。如前文所述，德国《有限责任公司法》未作届期与否的区分，直接规定了前手股东对“公司”不可免除的补充式出资责任，但该法并没有赋予债权人对该前手股东的直接请求权。在司法实务中，德国联邦最高法院在判决中通过适用德国《民法典》第826条侵权之违反善良风俗规则，曲线式地对债权人权利予以保护。[ 许德风：《论公司债权人的体系保护》，《中国人民大学学报》，2017年第2期，第29页。德国《民法典》 第826条 【违反善良风俗的故意损害】规定：以违反善良风俗的方式故意对他人施加损害的人，对他人负有损害赔偿义务。]但在实务中，就出受让股东间恶意转让的证明标准将非常之高，徒增债权人的救济难度，笔者认为救济方式并非是终局性的解决方案。
美国特拉华州公司法肯定了债权人向未支付股份发行对价的前手股东的直接索赔权利。该州是二十世纪美国公司法的准据法地，实行典型的授权资本制，极其类似于我国的完全认缴资本制。[ 特拉华州《普通公司法》第156条规定：“任何公司可以将其全部或任何部分股份作为部分缴款的股份进行发行，并随后要求追缴剩余对价。”转徐文彬，戴瑞亮，郑九海译：《特拉华普通公司法 最新最全译本》[M].北京：中国法制出版社.2010.]特拉华州《普通公司法》为债权人提供了向缴款不实股东的追索路径。[ 特拉华州《普通公司法》第162条（a）款规定“若公司股份所应付的资金尚未全额支付，而且公司资产又不足以满足公司债权人提出的索赔，则持有该部分股份的股东或认缴者有义务就其所持有或认购的股份，支付在公司发行或将要发行该股份的假设下，其发行对价中尚未支付的余额。”]值得注意的是，该责任限额不同于认缴但未实缴的注册股本余额，限于发行对价中尚未支付的差额款项，即当每股发行对价高于或低于股本价格时，该差额款项将高于或低于认缴但未实缴的注册股本余额。
股东出资是以股东的理性认缴和可履行的实缴为前提，而外部债权人基于对公司公示的在册股东和其认缴资本之信赖而缔结交易，立法不应当无视债权人的这种期待性利益，转而保护股东为自己利益设定的期限利益。在比较法视野下，以债权人为视角，无论是德国通过判决肯定了债权人对未缴股本出资的前手股东在违反公序良俗时请求承担出资责任，还是特拉华州《普通公司法》肯定债权人对前手股东追索其未完全支付对价股份余额的支付责任，这都对我国公司法兼顾保护债权人利益对出资义务转移作合理构建具有重要借鉴意义。
四、前手股东的责任本质为出资债务，后手股东随股权转让成为出资债务加入人，须承担在先的出资义务
（一）前手股东责任本质为出资债务，并非是担保责任，也非是赔偿责任，而是一种基于出资债务的无过错的、无因性的补充责任
本文语境下的前手股东责任的实质之探讨，其本质仍是对债务可转移性的探讨。有观点认为德国、法国、意大利等大陆法系国家采取的是“出资义务转移+出让股东承担出资担保责任”的规制模式；[ 吴斯嘉：《也论未届出资期限股权转让后的出资义务承担——兼与陈克法官商榷》，微信公众号：天同诉讼圈，2022年2月8日。文章网址：https://mp.weixin.qq.com/s/kvlCkl1aanv58L6QnYsQkA。；《法国公司法典（上）》，罗结珍译，中国法制出版社2007年版，第267页；《意大利民法典》（2004年），费安玲等译，中国政法大学出版社2004年版，第630页。]而海洋法系国家则为禁止出资义务转移的规制模式。[ 《美国有限责任公司法》，宋永新译，载《外国法译评》2000年第2期，第108页；《英国2006年公司法》，葛伟军译，法律出版社2008年版，第364页。]
但笔者认为前述两规制模式的归纳并非精准。大陆法系以德国为例，以文本解释论，其《有限责任公司法》第16条第3款还规定“股份的未了债务，由受让人与出让人共同负责”。正说明该等对出让股东的请求权基础为“股份之未了债务”即出资债务，非而担保责任。从程序角度而言，该法第22条第2款规定有前后手出资债务的履行顺序，其并非连带保证责任；亦无先诉抗辩权，不属于一般保证责任[ 德国《有限责任公司法》第22条第1款规定，前手只在不能从其后手得到出资时，才负责任；当后手在催缴通知书发出并且已将此事通知其前手满１个月后仍未缴付时，如无反证，该前手即应负责。]。
而美国特拉华州的《普通公司法》也并非规制出资义务之不可转移，而仅是给予善意且不知情的受让股东以免责的机制。但若出让股东向受让股东就未完全支付股份对价作了完全披露，此时出资义务得应扩延式地转移至受让股东，但此时出让股东仍未能完全免除该出资义务的补充责任。因此，在大陆法系并非出资义务之担保，在海洋法系亦非出资义务之锚定不可转移，前手股东之责任本质仍为出资债务。
此外，学界常将债权人对前手股东的请求权称之为“股东补充赔偿责任”。[ 同引注1。]赔偿之意存在于侵权之债而为求偿，而既然前手股东对公司负有出资债务，债权人即是通过公司行使代位权向前手股东索取次级债务，无须考查前手股东的主观状态之善恶意，这种请求权应当是一种无过错的、无因性的责任，而非一种侵权法意义上的过错责任。故笔者建议称该等前手股东的责任为“补充责任”。
（二）后手股东为该出资债务加入人，应先于前手股东承担出资责任，而前手股东是补充性、劣后级的出资债务。
本文尝试适用《民法典》对前后手股东的出资债务的转移性作分析，也一并探查前后手责任的承担顺序。依《民法典》第551条规定，出资债务之转移应当经债权人即公司的同意，目前公司法立法体系趋向于就此不征求公司之决议，在民法体系内，公司未作表示的视为公司不同意，不应适用《民法典》第555条发生权利义务一并概括性转让的法律效果。[ 但这并不意味着笔者认同公司可以决议的形式，同意债权债务一并转移，以免除前手股东的出资义务。这种基于商法的股东的出资义务，依法不应当被免除。]但公司法之股权流通性需求要求不得阻碍股权之转让，笔者结合德国《有限责任公司法》第16 条第3款，[ 德国《有限责任公司法》第16 条第3款：股份的未了债务，由受让人与出让人共同负责。]趋向于认为此处更适用于第552条债务加入，即后手股东为加入出资债务的第三人。
借鉴德国《有限责任公司法》的相关规制，需要对前后手股东的债务承担方式做立法上的重构，随着股权的转移，出资债务以扩延方式转移至后手股东，此时前手股东的出资债务并非已免除，双方为共同债务人。但这是一种特殊的共同债务关系，前后手股东对债权人公司承担的并不是连带责任，后手股东在加入债务后，须先于前手股东承担的出资债务，笔者定义后手股东为“优先级债务人”，前手股东处于“劣后级债务人”的角色，在后手股东不能依约在期限届满前出资时，前手股东才应当负责。
五、《公司法（修订草案）》第八十九条第一款重构的建议
《公司法（修订草案）》第八十九条以缴资届期与否区分为两款，
第一款规定未届缴资期限且未作完全实缴股权转让后，出资义务转移至受让人。按前揭，这与我国《民法典》的体系是相悖的，也会形成公司资本充实原则的冲突，在比较法上也无佐证。因此笔者认为应当就该第一款作删除并重构，建议如下：
（一）当未届缴资期限部分股权转让时，建议出受让股东间明确出让的标的股权的已实缴金额
首先，在部分股权转让协议中，建议出受让股东双方应将出让股东持有的全部股权中分割出转让标的股权的数量，并明示标的股权中已实缴出资的金额。以此明确出受让股东间就分割后股权的出资义务承担的内部约定。若未能就此明确，且无法协商一致的，则基于后手股东的善意，双方间相互追索最终出资责任时，后手股东的责任限额应限定在对应转让股权的认缴注册资本与出让股东转让时已完成实缴的差额。
其次，建立明确出让股东负有及时将股权转让事宜通知公司的义务。公司在知晓该协议后，有权依分割后股权的实缴出资情况，向前后手股东签发股东出资证明，收回前手股东的出资证明，并以此进行工商变更登记; 但即便有此通知，但仍不免除前手股东对于公司的补充性、劣后级的出资债务，以压制前手股东出资义务转移的冲动。
（二）异议股东或公司对前手股东出资义务的追索途径之重构
如前揭，未届缴资期限股权出让的行为完全取决于出让股东之自由意志，不受其他股东之左右，若异议股东反对前手股东对外转让，而其反对之后果却仅仅限于异议股东行使优先购买权，这会扩大异议股东自身的出资义务，致使异议成本巨大，等于变相地剥夺了异议股东就出让股权反对的权利。因此，有必要构建异议股东或公司对前手股东事后就出资债务的追索权利。
借鉴德国《有限责任公司法》第22条第2、3款，笔者建议通过公司或异议股东通过股东代表诉讼，在后手股东出资不能时，行使向前手股东的出资追索权利。而该权利的行使受除斥期间限制，可以参考德国的5年期间，自受让人将该股权转让（受让对象不论在册与否）的通知送达公司之日起，或自该股权转让为公示变更登记之日起，再者以先发生者为准。一旦该期间经过，则公司不得再向前手股东请求出资义务，亦可视同为发生出资义务完全转移至受让股东的效果。
此外，这种追索基于商事的效率要求，无须通过繁杂的诉讼程序，而是简化为向后手通过挂号信发送催缴通知书，且通过挂号信向前手告之公司无法从后手得到出资之事宜，满1个月仍未从后手获得出资的，前手股东即应就此未缴出资款承担支付负责。
构建公司在后手股东催告后仍出资不能时向前手股东追索出资的制度，既保证了公司资本充实原则，尊重了公司的人合性，形成股东和公司的内部就转让股权之出资义务的制约机制，又保证了股权交易的安定性，促进股权的可流通性。
（三）未届缴资期限股权依转让股东之善恶意不同，确认前后手股东不同的内部追偿机制
美国特拉华州《普通公司法》第162条规定了对未被完全支付股份对价不知情的受让人不负担个人责任，资本充实之义务直接约束在“恶意”出让的股东。[ 特拉华州《普通公司法》第162条（c）规定，如果一人成为股份的受托人或受让人，且该人处于善意动机，自接受该股东或承担该股份认购行为时不知道该股份的对价尚未被完全支付之事实，则该人对该股份对价中尚未被支付的部分不负担个人责任。但转让人的责任不能免除。]而德国的《有限责任公司法》第22条第4款规定了在前手股东缴付了后手未缴清之款额后，前手股东即可得到被除名股东的股权，但不存在内部追偿问题。
有鉴于此，结合我国公司法之实际，笔者认为若出让股东恶意隐瞒未届缴资期限转让股权未完成实缴的情况，而受让股东对此处于不知情状态的，则在承担出资债务后，受让股东有权向恶意的出让股东进行追索；但若出让股东已向受让股东充分告之股权未实缴之状态的，股权转让对价中已考虑此因素，故可以推定出受让股东内部的终局性出资责任已转移至受让股东，不应当赋予受让股东填补资本后的追偿权，否则有鼓励背信之嫌。
而在受让股东出资不能时，如前述出让股东应当承担受让股东的未缴出资款，此时出让股东有权获得后手股东的相应股权；或有权选择不接受股权，而向受让股东（即转让股权相对人）及其后手股东进行代出资款追索。
（ 四）债权人请求未届缴资期限转让之前手股东的承担补充责任的构成要件
依美国特拉华州公司法，公司股东向债权人承担责任的只需要具备两要件，即公司资产无法清偿对债权人的债务和股东认缴的出资尚未全额履行完毕。[ 陈鸣：《股东补充责任研究》，西南政法大学博士学位论文，2019年5月，第103页。]我国学界就股东补充赔偿责任形成了三要件说和两要件说，观点之间也诸有不同。三要件说认为，股东补充责任需要有“公司未向公司债权人履行到期债务”、“股东未向公司缴纳完毕全部出资”、“公司债务依法强制执行无效果”三个要件。[ 张磊：《认缴制下公司存续中股东出资加速到期责任研究》，《政治与法律》2018年第5期，第131页。]二要件说则认为需满足“公司未向债权人履行到期债务”，同时“股东未向公司履行出资义务”。[ 周珺：《论公司债权人对未履行出资义务股东的直接请求权》，《政治与法律》2016年第5期，第101页。]笔者曾借鉴特拉华州《普通公司法》要件需求，扬弃凝练出如下的三要件观点：公司未能完全清偿对债权人的到期债务、认缴出资全额尚未完全履行且不论出资期限届期与否、标的债务全生命周期内责任股东存在认缴出资额的公示承诺。[ 张振华：《论未届期出资股权的前股东对债权人的补充赔偿责任——基于九民纪要的直接请求权适用情形的扩延与思考》，《浙江律师论坛》]在此不作赘述。
从外部债权人角度出发，结合本文出资义务转移效力的语境，笔者在此重点就前手股东如何以时间联结点向债权人进行抗辩作论述。当前述第三个要件进一步可拆分为两个要件——时间联结点要件和责任判定要件。其中时间联结点要件，即指从该到期债务的产生至灭失的全生命周期内，必须与责任股东的认缴出资额存在时间上的联结点。举一个极端例子，如实务中存在为快速设立公司等目的，由代持股东代为其他股东进行公司注册，而在公司设立后至其他隐名股东显名化前，该公司未有任何实质经营，产生任何负债。此时，代持股东即可以无时间联结点，对抗公司开展实质经营产生的外部债权人的补充责任主张。
前手股东的时间联结点抗辩的主要法理在于，拟与公司开交易时，债权人可基于公司公示信息充分知晓该股东已退出在册股东序列。若仍要求该前手股东在出让后仍承受公司后续经营活动的风险，无疑是对前手股东的补充责任的无限扩延，将放大股东在股权退出交易责任风险，使得股东股权退出后的责任长期处于不稳定的状态，降低股东通过股权退出的安全可预期性。即便如此，笔者认为时间联结点之抗辩，应无法援引以对抗公司对前手股东就出资义务的追索，后者只限于公司内部之效力。
综上所述，笔者建议删除第八十九条第一款“股东转让已认缴出资但未届缴资期限的股权的,由受让人承担缴纳该出资的义务”之表示，并尝试就该款重构条款如下：
1.股东部分转让已认缴出资但未完全实缴出资的未届缴资期限股权的，出让股东应明确分割的出让股权的数量及其已实缴金额，并即时将部分股权转让的事实通知公司并向公司出示其转让证明。
2.在已认缴但未完全实缴出资的未届缴资期限股权转让后，公司无法从后手股东得到出资时，可向后手股东送在催缴通知书且已将此未得出资事宜告知前手股东满一个月后仍未得到从后手股东得行缴付时，公司可向前手股东追索。该追索权限于在公司知晓或被通知该等股权转让之日起5年内行使。
3.前手股东缴付未缴清之出资后，得到后手股东的相应股权，或在向公司申明放弃该等股权主张后，向后手股东进行出资款的追索。但前手股东隐瞒未完全实缴出资情况而为股权转让时，不得向不知情的后手股东进行代出资款的追索。
4.债权人以公司未能完全清偿到期债务为由，且该债务产生于未届出资期限股权转让前的，债权人有权请求该出让股东在债权存在期内的最高认缴出资额项下的未出资范围为限，对公司不能清偿的到期债务承担补充赔偿责任。
六、结语
本次《公司法（修订草案）》第八十九条第一款规定概括式发生出资义务的转移，会引发出资股权的股东以此转让股权免除的出资义务的可能，甚至对抗债权人的请求其承担补充责任的风险，应当进行否定删减。本文基于未届期股权转让发生出资义务转移的内外部效力讨论，明确未届缴资期限转让股权的前手股东对公司承担的责任仍为出资债务，该等债务是补充性、劣后级的出资债务，而后手股东为该出资债务加入人，承担先于后手股东的出资责任。从制度上防止公司被恶意地工具化利用，填补认缴资本制下公司资本制度的缺漏，发挥其对债权人利益的保护功能。笔者尝试提出《公司法（修订草案）》第八十九条第一款的重构方案，拟尝试在保障公司股权处分自由与效率的同时，防止公司法沉沦为转嫁全部经营风险的工具，从而在保证股权灵活退出的市场机制的同时，保障公司的资本维持原则不动摇，维护好社会主义市场经济商事交易安全、公平的秩序。
来源：省律协专业委员会工作部
责任编辑：雷雨
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