内容提要：工程总承包合同专用条款没有约定建筑材料等价格的价格波动调价机制。此时的工程总承包合同，如遇到订立合同时双方均不可预见的非商业风险的价格异常波动，那么显失公平的合同相对方可依据情势变更原则得以变更合同或解除合同。本文就民法典确定的情势变更原则的历史沿革、法理基础等进行论述，并就工程总承包合同下的情势变更构成要件结合相关司法实践及民法典新规进行解析，明确不可预见、显失公平、商业风险、合同基础重大变化等内涵与外延。因疫情及防控、政府宏观政策、国际经济形势等因素导致的建筑材料价格波动是否属于商业风险进行讨论，并就个案认定情势变更提出了观点和建议。最后，再协议程序的确立对于发承包双方协商解决价格波动问题起到了一个良好示范作用。

　　关键词：工程总承包 情势变更商业风险公平原则重新协商

 　　一、 情势变更原则与工程总承包合同

　　（一）情势变更的历史沿革及民法原理分析

　　1.情势变更的定义分析

　　情势变更其实质是应对国际金融危机对经济实体的冲击导致合同的基础发生了重大变化而履行困难进而法院依据公平正义原则通过解除或变更合同的一种个案适用的合同变更规定。其构成要件异常严格，非特殊经济形势下和市场供求关系发生重大变化情况下一般禁止随意适用。

　　显而易见，情势变更中的情势，应当是发生了订立合同时无法预见的合同基础的重大变化因素，当然情势的因素首先应当是无法预见且不可归责于合同当事人，其次是非商业风险下的重大变故。因此，情势变更是特殊经济条件下仅适用于个案的合同调整手段，其法律效果为法院或仲裁机构应当事人申请而根据公平原则得以变更合同或解除合同。但何为市场供求关系发生重大变化，存在一定程度上的不确定性和自由裁量性。尤其是，工程总承包合同下固定总价的材料、人工、设备价格随市场异常幅度波动，是否构成合同基础的重大变化，是值得我们确立一定标准和研究的。

　　2.情势变更的历史沿革

　　实践中，合同履行过程显失公平的情况普遍存在，然而强迫相对方强制履行合同，有违诚信原则和公平原则，大陆法系中的《德国民法典》、《法国民法典》均确立了情势变更原则；以及英美法系的合同落空原则，用以解决合同履行过程的显失公平与缔约基础失衡问题。

　　情势变更原则一直系舶来品，1980年《联合国国际货物销售合同公约》（1980年4月11日订于维也纳）第四节免责第七十九条：“（１）当事人对不履行义务，不负责任，如果他能证明此种不履行义务，是由于某种非他所能控制的障碍，而且对于这种障碍，没有理由预期他在订立合同时能考虑到或能避免或克服它或它的后果。”我国系上述公约的成员国，对于涉及公约的国际货物买卖合同纠纷，应当得以适用，但原《合同法》却持保留状态，一直未确立情势变更原则。公约中的非他所能控制的履约障碍，就是情势变更的情势因素，与上文的无法预见的合同基础发生重大变故的性质相同。

　　2002年8月5日《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第27条的规定，初步确立了建设工程合同固定价格下建材价格非商业风险上涨的情势变更规定。

　　固定总价或固定单价的建设工程合同，建筑材料供求关发生巨大变化且不属于市场风险因素，承包人可以通过情势变更原则合理变更合同价款。但是，后续的建设工程司法解释并没有继续承继此规定，可能系考虑该规定一定程度存在适用上的模糊性，何为价格大幅度上涨均存在不确定性因素，给予法院等司法机关自由裁量权过大，不利于保护发包人权益，更不利建设工程合同履行的稳定性。同时，也是基于后来《合同法》解释从法律适用解释论角度首次确立了情势变更原则考虑，已经不适宜再规定此条款。再者，关于正确适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）服务党和国家的工作大局的通知（法[2009]165号）的规定，原情势变更的适用由高级人民法院以上审核，因此司法实践对于情势变更一直持审慎与抗拒态度。然而，2002年的建设工程合同暂行意见中的情势变更并没有法院层级的限制，适用上也具有随意性与不确定，因而未被建设工程司法解释所吸纳。

　　情事变更的概念原是在《合同法》若干问题的解释(二)第二十六条的规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”

　　现民法典从基本法角度吸收并重构了合同法解释(二)第二十六条的规定，正式确立情势变更原则。民法典第五百三十三：“合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。”

　　相比较原合同法司法解释：首先，民法典明确了情势变更的情势系合同基础发生不可预见的重大变化；其次，民法典增设了合同当事人就情势变更进行重新协商程序，给予合同当事方以自行协商解决的途径；再次，不可抗力因素并不排除在情势变更之外，不可抗力下，也有可能产生情势变更的情形；最后，双方无法重新协商，则仲裁机构或者人民法院会根据当事人的请求并结合案件实际在公平原则范围内变更或解除合同，并没有法院层级的限制因素。

　　3.民法原理分析

　　契约固应严守，但契约成立后发生非当事人可预料的障碍或情况，为期公平，亦有调整其权利义务的必要，而有情事变更原则的适用。根据民法典情势变更的规定及原合同法司法解释规定，首先，情势变更发生在合同成立之后，且双方当事人在订立合同时无法预见；其次，情势变更并非不可抗力，但显失公平或者履行困难可能因不可抗力的因素导致或者不可抗力因素消除后合同仍存在履行困难；再次，情势变更并非普遍存在的商业性风险导致，正当情况的价款上涨或下跌应当属于商业风险范围，并不属于合同基础重大变故；商业风险属于从事商事活动的固有风险，诸如尚未达到异常变动程度的供求关系变化、价格涨跌等；最后，正因为合同基础发生了重大变化，继续履行合同会对一方当事人显失公平，那么合同强制履行制度在此处就可能违背意思自治和诚实信用原则。

　　其实，民法的情势变更原则系司法机构基于公平原则强制变更双方因缔约基础发生了重大变化的合同，一定程度上是违背双方当事人意思自治的，是司法对于私法自治的主动干预，其核心价值是为了平衡双方的合同利益，以至恢复合同订立时的缔约基础，是民法公平原则及诚实信用原则的一种体现。

　（二）情势变更与不可抗力

　　与不可抗力不同的是，情势变更有其严格的程序性要求，情势变更下主张变更合同或解除合同的，必须由当事人请求人民法院审查，法院依据公平原则结合案件实际进行综合判定。其一，情势变更中关于合同基础重大变化、显失公平、公平原则的判定均存在一定的自由度和模糊性，法院的自由裁量空间极大，不可抗力则比较具体；其二，在审查情势变更中，法院一般会慎重适用。其三，民法典视野下的情势变更，增设了当事人自由协商的程序，发生情势变更的当事人可以就合同条款进行重新协商以达到自行解决合同履行困难问题。而不可抗力系法律明确规定的不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，客观上合同履行的阻碍是由非当事人原因产生的超常事件，其法律后果是免除各方责任。

　　情势变更是基于市场供求关系的重大变化而导致合同双方显失公平，一方当事人请求法院依公平原则予以调整的合同变更方式。介于情势变更构成要件相对比较抽象、自由裁量度大等特点，建设工程施工合同领域的情势变更应当更加严格与慎重。而不可抗力一般是免责事由，一旦构成不可抗力事件，其适用一般不存在较大自由度。但两者的界限并非是明确对立的，不可抗力因素有可能会成为情势变更中的情势变更的因素。

　　《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（一）》（法发〔2020〕12号）第三条第（一）项明确了疫情及防控措施导致合同无法履行的，依据不可抗力的规定处理；但是第三条第（二）项明确了疫情及防控措施导致合同履行困难的，不得解除合同，但可以变更相应的价款。由此可见，第一项规定的是不可抗力，第二项规定的是情势变更，因此，疫情及防控措施等不可抗力在一定程度和因果关系影响下，也可能构成情势变更。原合同法司法解释将不可抗力排除在情势变更之外是不正确的，由此，民法典予以更正。但并不是说情势变更就当然包含不可抗力，只能说不可抗力因素及影响可能导致情势变更。

　（三）工程总承包合同适用情势变更原则的可能与前提

　　工程总承包合同一般是固定总价合同，没有合同的特别约定，其价格一般不作变更和调整，因而工程总承包合同是有很大可能性适用情势变更原则调整合同相应价款。但是因市场供求关系的变动，往往采用固定总价合同也会根据市场价格波动对于合同价款进行一定程度上的变更和调整，双方当事人对此会进行特别的约定，尤其是对于建筑主材价格调整的约定。如有相应的价格调整约定，那么双方直接可以适用合同约定进行调整；如双方没有约定价格调整或者约定不明的，一旦建筑材料价格波动幅度已经无法由商业风险进行掌控，那么利益严重失衡一方有可能会依据情势变更原则进行调整价款。

　　《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216）通用合同条款第13.8.2.1条：“双方当事人可以将部分主要工程材料、工程设备、人工价格及其他双方认为应当根据市场价格调整的费用列入附件6[价格指数权重表]，并根据以下公式计算差额并调整合同价格：（1） 价格调整公式

　 

　　《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216）通用合同条款13.8.2.2条：“未列入《价格指数权重表》的费用不因市场变化而调整。”

　　《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216）通用合同条款第13.8.3条：“双方约定采用其他方式调整合同价款的，以专用合同条件约定为准。”

　　建设项目工程总承包合同的附件6 价格指数权重表中是否有约定相应建筑材料或者设备是否接受通用合同条款约定价格调整公式调整。而且工程总承包合同专用条款中是否已经明确了相关的建筑材料和设备的价格是否执行通用合同条款的价格调整公式进行调整。如果约定了可调整价格，正如钢材等主要建筑材料价格上涨或者下跌5%以上的在结算时可以作出相应合同总价调整，那么即使遇到情势变更情形，主要建材价格涨幅已经超出了订立合同时不能遇见的非商业风险的上涨，也可以依据专用条款的约定进行合同价格的调整，而无需再适用情势变更原则调整合同价格。因此，情势变更的合同处理也可以由双方意思自治进行约定。

　　然而很多情形，工程总承包合同的专用条款并没有约定相关建筑材料的价格可以根据价格变动进行调整，或者专用条款严格约定了合同价款为固定价款不因材料、设备、人工等费用的市场变动而调整。此时的合同，如遇到订立合同时双方均不可预见的建材价格巨变，而是商业风险无法预见的价格波动，那么显失公平的合同相对方只能依据情势变更原则得以变更合同或者终止合同。因此，工程总承包合同在适用情势变更原则调整合同价格时，是有前提条件的，对于约定可调价的工程总承包合同一般不存在能否适用情势变更的问题，只需依据合同约定进行价格调整即可。

　　但是对于工程总承包固定价格，且该价格不受相关因素调整的前提下，因疫情及防控措施等不可抗力因素、政府宏观政策因素、国际经济形势因素等导致履行障碍的，方可适用情势变更原则得以调整。

　　二、民法典视野下工程总承包合同情势变更的构成要件解析

　　通过威科先行检索“情势变更”合同纠纷案例，共检索到49964个案例；其中公报案例两个，但两个公报案例均不予认定情势变更；经典案例14个，只有3个案例生效判决认定了情势变更，第一个案例明确认定了情势变更，第二个案例还系慎重适用情势变更原则，仅对违约金相应作了调整，第三个案例最高院并没明确作出情势变更的认定，而是依据公平原则裁判；涉及建设工程合同的案例有938个，但基本上没有得到法院支持（下文分析）。综上，民法典颁布之前判决的案例，建设工程合同纠纷主张情势变更几乎很少得到支持。本文结合相关民法典规定及司法案例论证工程总承包合同下情势变更的构成要件。

　　（一）情势变更产生于合同订立生效之后履行完毕之前

　　所谓情事，系指一切为契约成立基础或环境之客观事实。合同订立所依据的客观基础事实，当事人以此为合同基础设立双方的权利义务关系，以视为合同双方自愿承担由此产生的市场风险；根据合同意思自由，如合同当事人无法承担在此客观条件可能存在的市场风险，也可以选择拒绝签订合同，因此不存在对合同内容进行变更和调整情形；如果合同已经履行完毕，合同约定的权利义务已经终止，此时即使客观情况发生变化，合同一般无法变更或者解除。此应依客观交易秩序，依诚实信用原则加以认定。根据诚实信用原则，合同订立后，双方无论什么原则均不得反悔，因为双方是依据当时的客观基础自由缔约，市场及商业的风险均应当预见，不得因为履行利益失衡而变更合同或解除合同。

　　然而，双方缔约的客观基础是有可能发生重大变故的，如变故超出了双方订立合同时的预见，继续履行势必造成显失公平，为了维护这种缔约基础的平衡性，情势变更原则才得以出现，因此，情势发生的时间应当是在合同订立生效之后履行完毕之前。

　　香港辉景集团有限公司与海南珠江建设股份有限公司房屋转让合同纠纷上诉案件，一审法院认为：“该合同签订后，时经一年有余再进行公证，合同生效日以及其他内容均已发生某些变化，双方又未及时予以变更，致使合同主要条款约定的义务不明确难以履行，对此双方均应承担缔约过失责任。珠江公司未能及时交付房屋、辉景公司未能继续履行付款义务，均有违约行为，应各自承担相应责任。由于1994年以来房地产市场的情况发生较大变化，依照情势变更原则，对房价应予适当调整。”

　　虽然上述案例，最高院并没有对是否构成情势变更作出明确说理，但最高院认为：“但根据国家对房地产市场实行宏观调控和现海南省房地产市场的价格变化及公平原则，对辉景公司在行使合同解除权后，同时要求珠江公司承担违约责任的请求不予支持。”上述说理一定程度上系援引了情势变更原则中的公平原则，比较隐晦地支持了一审情势变更的认定。总体来说，一审判决认定情势变更的时间为合同签订后到履行完毕前。同理，工程总承包合同适用情势变更也应当是在合同订立生效之后履行完毕之前，如果是采取招投标缔约的，应当是中标通知书送达之后，其实招投标文件就已经确定了双方的权利义务内容，以及确定了价格是否调整、如何调整；至于履行完毕是竣工结算完毕还是返还保修金，存在一定的争议，具体还应当看基础重大变化所涉及的调整范围。

　　（二）合同当事方均不可预见

　　　1.双方在订立合同时不可预见

　　工程总承包合同履行过程所出现的客观基础事实如合同当事方于订立时可以预见或者推定其应当预见，那么当事方有选择拒绝缔约的权利也可以对风险进行提前安排与约定，既然当事方均选择缔结合同，那么表明当事方是愿意承受由此产生的风险与责任，并不构成情势变更的情形。由此而知，情势变更需满足的重要构成要件是双方在订立合同时均无法预见情势的发生或者合同基础的重大变故。正如上述案例中，国家对房地产市场实行宏观调控双方在订立合同时无法预见的客观事实，该客观事实也导致了原本的合同基础发生重大变化，其中最为重要的是房屋价格的聚变，从而导致合同目的的落空，因而最高院根据公平原则得以解除合同。

　　上海同在国际贸易有限公司与远东电缆有限公司买卖合同纠纷二审民事案件，最高院认为：“远东公司与同在公司约定参照上海期货交易所期货合约卖盘报价进行定价，双方均应当预见也有能力预见到有色金属这种市场属性活泼、长期以来价格波动较大的大宗商品存在投资风险。……故本案要慎重适用情势变更原则，要将远东公司对市场价格走势判断失误造成的损失与不可抗力因素相区分。同时，也正是基于对2008年有色金属价格波动较大情况的考量，本院参照《谅解补充协议》约定的违约金标准认定违约责任，兼顾了减轻违约方违约责任承担范围的考虑。”

　　上述案例中，双方均是专业长期从事期货交易的公司，对于有色金属价格的市场波动应当具备专业的认知和分析，而且本身有色金属期货交易就存在不确定性和较大风险，因此即使价格突变，双方也应当有心理准备，最终最高院是基于2008年的金融危机并考虑了市场异常情况，根据公平原则适当减少违约方损失，符合诚实信用原则。

  　   2.不可预见应当结合当事方的专业能力综合判断

　　工程总承包合同当事方不可预见，主要可能体现在合同总价固定的模式下，由于市场的异常供求关系导致材料、设备、人工费用的巨变，至于达到什么程度的变化，需要我们不断地结合司法实践进行个案的探索与分析。当然工程总承包合同也应当考虑承包方长期从事建设工程项目的专业能力及承担工程总承包的资质优势，应当要比一般的建筑企业有更高的注意义务，因此一般的市场风险及商业风险不能免除承包人的责任。

　　上述案例也说明了不同行业及专业的合同当事方对于不可预见的注意义务是不同的，因而不可预见绝不能以一般人的注意义务为要求，而是应当个案分析，结合合同当事方的专业能力和行业地位作出不同的判断。

　　第一，当事人是否具备相应的预见能力和注意义务。司法实践的标准，通常是判断当事人是否属于某一领域的专业从业者，如专业从事工程总承包的单位，应当对建筑材料、设备、人工的市场波动具有较高的预知水平，但对一般市场主体则无此种要求。

　　第二，即使工程总承包合同当事方对于今后的情势及价格异常波动均在签订合同没有预知，但该价格波动仅仅属于市场风险而并未超出商业风险范围，也不能适用情势变更对工程总承包合同进行变更或解除。

　　（三）引起合同基础重大变化的客观事实不属于商业风险

　　人民法院在判断某种重大客观变化是否属于情势变更时，应当注意衡量风险类型是否属于社会一般观念上的事先无法预见、风险程度是否远远超出正常人的合理预期、风险是否可以防范和控制、交易性质是否属于通常的“高风险高收益”范围等因素，并结合市场的具体情况，在个案中识别情势变更和商业风险。商业风险是商事主体从事合同交易行为的固有风险，其存在不因合同当事方的意志为转移，但是合同当事方可以提前预测并通过合同条款进行规避和减损。既然商业风险是双方在订立时可以预见并避免，那么一旦达成合同就无法就商业风险来抗辩情势变更。

　　安妍、邵庆珍房屋买卖合同纠纷再审案件，最高院认为：“而本案中房屋价格较大幅度的上涨虽然可能超出当事人的预见，但仍属于正常的商业风险，故以房屋价格出现较大上涨、继续履行显失公平为由主张调整交易价格缺乏充分的法律依据，不应予以支持。”因此，价格的大幅度上涨一般是商业风险，而非当事方不可预见的情势变更，但是如何鉴定商业风险的标准，仍需根据个案并结合公平原则进行认定。

　　常州新东化工发展有限公司等与常州新东化工发展有限公司等建设工程施工合同纠纷再审案件，最高院认为：“本案涉案合同在履行过程中，常州市政府根据省政府《关于进一步加强污染物减排工作的意见》的要求，调整了节能减排的政策，明确要求新东公司自备电厂在2012年6月底前拆除燃煤锅炉，客观情况发生了重大变化，导致新东公司原定的对燃煤锅炉进行脱硫工程改造项目继续进行已经没有意义，无法实现合同目的，该变化是当事人无法预见的，这种合同风险显然也不属于普通的商业风险。”此案说明政府政策性调整导致客观情况发生重大变化的风险并非是商业风险，符合情势变更构成。

　　商业风险通常具备一定程度的可预见，即使当事方于合同订立时声明没有预见，也应当从客观的商业逻辑出发，视为当事人已经预见到。另外，商业风险对于不同的合同当事方有不同的注意义务，尤其是长期从事相关交易的当事方，其注意义务应当更高。一般情形下，价格波动属于普通的市场风险。但是如价格波动异常的原因系当事方无法预见的不可抗力、政府宏观政策变化等因素产生，则不认为是商业风险，比如疫情及防控导致的建筑材料异常上涨。最高院意见也对此进行了情势变更的价格调整。因此，商业风险的鉴定仍需看引起商业风险的原因，如果仅仅是供求关系，那么仍是商业风险范围，如是疫情、金融危机、宏观政策导致的价格异常波动，那可以借助情势变更适当地调整。

　　在司法实务中，关于如何区分商业风险和情势变更，最高人民法院在2009年7月发布的《民商事合同指导意见》曾进行了阐释。前者是从事商业活动的固有风险，后者则不是市场系统固有的风险。

　　（四）不可归责于合同当事方

　　1.不可归责

　　契约上过失的成立须以违反诚实信用原则及有可归责事由为必要。适用情势变更的，情势变更的客观事实，应不可归责于合同当事方的客观存在，合同当事方对于该客观事实的发生均不存在无过失，且均无违反诚实信用原则，即当事方不存在违约责任而导致情势变更的发生。

　　香港万艺策划设计投资有限公司、吴超瑛项目转让合同纠纷再审案件，最高院认为：“《西双湖项目开发协议书》签订后，地块一、地块二土地使用权证实际已办理到至联公司名下，合同主要内容已履行完毕。此后虽因政府规划调整，导致地块不能继续开发，该项政府规划调整系双方当事人在订立合同时无法预见的情形，也属于非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，对此万艺公司应当不承担违约责任。”本案中合同已经履行完毕，双方均不存在过错及违约责任，但由于政府规划调整导致了双方合同基础的重大变更，并不可归责于合同当事方，因此符合情势变更构成要件。

　　2.一方迟延履行或违约是否可以构成情势变更

　　合同的双方或一方当事人不能干扰或自己主动创造一些情势变更以期使用该制度。因此，只要一方并非恶意违约造成情势变更或者以不正当手段干扰情势变更的产生，那么即使一方违约也有可能适用情势变更规则。对于迟延履行，如果合同约定的义务可在情势变更发生之前能够履行完毕，但因一方迟延履行而导致情势变更的，系存在重大过错，此时应当作出对相对方更为有利的解释。

　　情势变更的核心价值在于受不利影响一方得以减少损失，从而实现双方利益均衡，但对于相对方来说，情势变更方解除合同势必造成其合同预期利益的损失，严格意义上讲受影响一方是违约的。那么相对方是否可以就其损失主张违约责任。理论上是可以的，但是介于情势变更本就是为了平衡双方的利益，受不利影响仍需承担违约责任的话对其适用情势变更解除合同完全没有意义，因此，损失需双方根据过错及履约情况适当分担。

　　情势变更制度旨在平衡双方当事人利益以消除显失公平的结果，因此，在一方当事人因合同解除消除了不利后果的同时，也不能使对方当事人遭受不合理的损害，故要考虑合理分担。

　　（五）情事变更与显失公平存在因果联系

　　情事变更致使继续履行合同显失公平，换个表述就是情事变更与显失公平之间存在因果关系。明确这一点对于实务中处理某些案件很有价值。

　　1.显失公平是情势变更的核心要件

　　合同强制履行制度是民法典基本原则，情势变更原则仅仅是在双方利益失衡下显失公平的一个例外适用，并不具有普遍效益。司法实践，应当严守合同履行制度，坚持杜绝合同当事方以情势变更为由变相不履行合同义务，从而扰乱正常的交易稳定性。

　　因此，合同强制履行制度于合同一方存在显失公平，应属于情势变更，如实践中不提供一种特别救济手段，很有可能在实质上违反诚实信用原则及公平原则。司法实践，能否适用情势变更，其核心问题就是受不利影响一方是否存在显失公平的情形。对于显失公平本身就是一个抽象的概念，存在不确定性与自由裁量性。

　　北京城建集团总公司海南综合开发公司与恒通集团股份有限公司等土地使用权转让合同纠纷上诉案件，最高院认为：“如继续履行合同，恒通集团和海南恒通公司除已向北京城建海南公司支付转让款2300余万元和向恒通大厦投入建设资金2800余万元外，还将要支付转让款本金2500万元和投入建设资金6600余万元。对此，根据公平原则，并参照宏观调控后海南省房地产市场的实际情况，一审判决适用情势变更将项目转让金由4000万元调整为23 053 471.52元，并无不妥，应予维持。”根据宏观调控后海南省房地产市场的实际情况，如本案合同继续履行，那么恒通集团和海南恒通公司还需另外支付转让款本金2500万元和投入建设资金6600余万元，对其来说根本无法达到合同预期目的，亏损严重而显失公平。

　　2.显失公平的正确解析

结合最高院民法典合同编理解与适用的观点，关于显失公平的解析，本文作如下理解：

　（1）强制履行的效果极不佳

　　合同履行不仅需要严格遵照合同本身的条款约定，更要考虑合同履行所能产生的社会效应及经济效益，合同作为经济活动最为重要的规范性准则，更需要符合经济活动的效益性规则，如果一份合同继续履行无法产生其原本的期待效益，那么强制履行势必会导致效果不佳。正如双方本身已为合同的履行耗尽了巨大的财力、物力及时间成本，守约方仍坚守合同的强行履行，那么双方存在争议的情况下势必会导致两败俱伤，其效果可想而知。

　　（2）合同已不适宜强制履行

　　根据合同的性质及双方履约的状况，合同已经不具备继续履行的基础或者条件，即合同已不适宜再行强制履行。如守约方仍继续坚持履行的话，可能会造成受不利影响方巨大的履约成本，第一违背了受不利影响方的意思自由，第二更容易造成资源的不合理利用，导致财产的严重浪费。此种情形下，唯有赋予受不利影响方的合同变更权或解除权，方能良好解决双方利益失衡及实现合同标的物的使用价值。

　　三、工程总承包合同适用情势变更的要点分析

　　（一）材料、设备、人工等价格大幅度骤变的认定

　　严格意义上讲，材料、设备、人工等价格大幅度上涨应属于签订工程总承包合同时应当预见的商业风险或市场风险，并不属于情势变更因素。那么如何认定材料、设备、人工等价格剧烈波动构成情势变更呢？是否存在一定的认定标准，比如价格上涨的幅度已经超出了约定价格的50%，是否属于异常的重大变化，合同基础是否发生重大变化？上述推动均存在不确定性，我们只能借助司法实践予以个案的定性判断，而无法得出普遍的定量适用标准。

　　新疆新通建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审案件，最高院认为：“根据以上约定，双方已经对工程单价及风险范围进行了约定，新通建筑公司以部分工程实际造价超过施工成本、建筑材料及人工价格上涨为由，主张按照情势变更调整工程价款的再审申请理由不能成立。原判决按照双方的合同约定，按照固定单价计算工程造价并无不当。”仅仅材料等价格的上涨仅仅超过施工成本系承包人应当承担的商业风险，未能达到情势变更的重大基础变化，无法进行调整。

　　重庆建工集团股份有限公司与重庆市荣新环保公司建设工程施工合同纠纷再审案件，最高院认为：“案涉《建设工程施工合同》专用条款第11.1条约定，市场价格波动不调整合同价格，即市场价格上涨的风险由重庆建工集团承担。合同签订后，市场价格确实因政策或市场环境的变化存在上涨的情况，但重庆建工集团作为专业、理性的建筑工程施工企业是在仔细研究了招标文件的全部内容并综合考虑相应的商业风险和成本变动后才向荣新环保公司投标。”本案建设工程合同约定的价格不予调整，重庆建工集团作为一个专业的长期从事建筑行业的企业应当对价格波动具有预见性，而且在投标时也明确认可不予调整并已经将风险和价格考虑在内，因此无法再通过情势变更予以调整。即使本案的材料价格涨幅超过5%，其超过部分仍由重庆建工集团自己承担。

　　上述两个案例，非常明确地表明了，承包方作为一个专业从事建筑施工行业的企业，应当可以预知相应材料价格上涨的商业风险，当价格仅仅只是市场供求关系的上涨，并不构成情势变更。但是上文中已分析，如果是疫情及其防控措施导致的材料价格异常上涨，是可以依据情势变更进行调整。因为此时的价格波动并非是市场风险，而系疫情等不可抗力所导致，是合同当事方于订立合同时无法预见的。另外，上文案例中关于政府宏观政策变更导致的价格骤变及金融危机导致的价格波动，一定程度也并非商业风险，也可以根据情势变更得以适当调整。因此，单纯的市场价格波动并不会导致情势变更的适用。

　　（二）情势变更再协商程序的灵活运用

　　《民法典》明确了，构成情势变更的情形，继续履行合同对当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新再协商。这就是民法典确立的重新协商程序，是双方意思自治内部解决的一个良好途径，原有的合同法司法解释及相关法律均没有规定，是值得肯定和具有可行性的一个程序。

　　《江苏省住房和城乡建设厅关于做好防范和化解建筑材料价格异常波动风险相关工作的通知》（苏建函价〔2021〕253号）：“二、对材料价格波动引起的合同价格调整，发承包双方应按照合同约定的价款调整条款执行。合同没有约定或约定不明的，建设工程发承包双方可根据实际情况，本着诚信、公平的原则，签订补充协议。补充协议可约定以下内容：1.占单位工程费超过一定比例的建筑材料的价格风险承担比例和调价方法；2.为缓解施工单位的资金压力，在工程进度款支付时，将建筑材料调价部分作为工程进度款一并支付。”

　　《浙江省住房和城乡建设厅关于做好建筑材料价格异常波动风险防范化解工作的通知》（浙建建发〔2021〕33号）也有类似的规定：“二、对建筑材料价格异常波动引起的合同价格调整，发承包双方按照合同约定的价款调整办法执行。合同没有约定或约定不明确的，发承包双方可根据实际情况，本着诚信、公平的原则，签订补偿协议。三、为缓解承包人的资金压力，建设工程发承包双方可协商在工程进度款支付时，将建筑材料调价部分作为工程进度款一并支付，并签订补偿协议。”

　　上述两个地方性文件，从法律层级来讲，并不是强制性规定，不能干涉工程总承包合同双方的意思自由，其规定也仅仅只是引导性和督促性的建议，并不具有实际强制力。另外，从其表述上“可协商”、“可签订补充协议”等文义分析，上述两个规定应当是迎合并执行了民法典关于情势变更的重新协商的规定，并试图对发承包双方的行为进行合理性引导，一定程度上有督促双方达成补充协议变更原合同，以达到利益平衡的效果。但最终的效果仍需看发承包双方的配合程度及再协商成果。因此，总体而言，上述两个价格调整建议文件一定程度上是对再协商程序的灵活应用。当然，发承包双方如能合理运用再协商程序，即使价格波动未能达到情势变更程度，也是可以实现双方的利益平衡，比起采用诉讼程序援引情势变更来调整合同要事半功倍。

　　四、结语

　　工程总承包合同因其固有的固定总价模式，且存在材料、设备、人工等价格不随市场价格波动的变化，因而其适用情势变更情形较为常见。只有价格固定不变，工程总承包合同双方才有可能因价格异常变动而导致情势变更的可能。其情势因素有可能系疫情等不可抗力导致，也有可能系政府宏观政策变化导致价格波动，更有可能是国际经济形势所导致，至于价格波动幅度多大才能构成情势变更，根据民法典的最新规定存在很大的自由裁量。但是应属于市场风险或商业风险的价格波动，必定不够成情势变更，这是非常明确的。对于何种幅度的价格波动及因素构成情势变更，仍需结合司法实践及公平原则进行个案判断。根据检索的案例现尚不足以总结情势变更的价格波动程度构成标准，但是希望未来司法实践能够不断地探寻其真相并实现公平正义。

　　工程总承包合同的价格波动调整，除依靠情势变更原则进行司法调整外，还有合同双方的再协商程序，相关主管部门如能合理引导与督促，发承包双方如能灵活运用，也能达到事半功倍的效果。总而言之，工程总承包合同适用情势变更进行价格调整的根本原因系合同并未约定价格波动调价条款，因此，为防范于未然建议工程总承包合同发承包双方应当对于价格波动作出合理预判和约定适当的调价机制和条款。

 

 

 

 

 

 

参考文献：

1. 王泽鉴：《民法概要》，北京大学出版社，2011年1月版，第148页。

2. 王泽鉴：《债法原理》，北京大学出版社，2013年3月版，第242页。

3. 最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（一）》，人民法院出版社，2020年7月版，第485页。

4. 最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（一）》，人民法院出版社，2020年7月版，第483页。

5. 最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（一）》，人民法院出版社，2020年7月版，第488-489页。

6. 《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）

7. 《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（一）》（法发〔2020〕12号）

8. 《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》（2002年8月5日）

9. 最高人民法院(1997)民终字第49号民事二审判决。

10. 最高人民法院(2011)民二终字第55号民事二审判决

11. 最高人民法院(2017)最高法民再26号民事再审判决。

12. 最高人民法院(2015)民提字第39号民事再审判决。

13. 最高人民法院(2017)最高法民申2539号民事再审判决。

14. 最高人民法院(1998)民终字第4号民事二审判决。

15. 最高人民法院(2020)最高法民申4587号再审裁定。

16. 最高人民法院(2019)最高法民申5829号民事再审判决。