引言

近年来，受制于房地产调控与土地供给政策的影响，房地产开发企业（简称“房企”或“收购方”）通过一级市场获取一手土地资源的难度和综合成本不断攀升。除参与土地一级开发／城中村改造／旧城改造／棚户区改造等城市更新项目并实现一二级联动开发，或者直接受让在建工程，或者受托进行代建，或者通过公开“招拍挂”（包括司法拍卖）方式拿地外，以股权收购的方式获得土地资源已成为房企增加土地储备并进行房地产开发建设的重要途径。房地产股权收购往往表现为：具备资金实力和／或操盘经验的大型房企通过收购已竞得土地的项目公司股权，获得房地产项目的二级开发操盘权。在房地产股权收购项目中，因被收购方掌握稀缺、优质的土地资源，故为能顺利获得项目开发权，收购方一般需要结合当时的楼面地价向被收购方支付较高的“溢价”，而与“溢价”相伴而生的就是税收成本。不同的“溢价”支付方式，交易各方需要承担的综合税收成本会存在较大差异。

本文通过梳理与股权收购相关的主要税收法律、法规与政策（简称“税收政策”），并结合作者的实务经验，对房地产开发企业在股权收购中以不同的方式支付“溢价”所涉及的税收成本进行了分析、对比，以期提出相应的税收筹划思路与建议。

一、房地产开发企业股权收购中不同“溢价”的支付方式

股权收购与资产收购是房地产收购中的两种常见方式。收购方通过直接购买目标资产的方式获取目标地块开发权所需承担的税负往往高于股权收购方式，因此，除非存在目标公司有较复杂的债权债务关系、目标公司股权存在重大瑕疵、目标公司主体信用存在较大问题或目标资产必须从目标公司其他资产中剥离出来等严重影响股权收购的情形，否则收购方通常都会采取股权收购而非资产收购的方式取得房地产项目的开发权。

就房地产股权收购而言，其交易结构多种多样，从房地产股权收购中“溢价”的支付方式来看，我们认为，法律实务中主要存在如下两种“溢价”支付方式：

（一）直接“溢价”转让股权

直接溢价转让股权的方式是指房地产开发企业（“收购方”）直接以“溢价”方式收购取得目标公司的部分或全部股权，通过股权转让价款直接向转让方支付“溢价”，从而达到控制目标公司并取得房地产开发项目操盘权的目的，具体交易结构如下图所示：（本文的分析均以收购５１％股权为例）

在上述交易结构下，转让方直接向收购方“溢价”转让目标公司５１％的股权，收购方支付股权转让对价后，取得目标公司５１％的股权，转让方和收购方按持股比例分配目标公司的利润。

当然，在直接“溢价”转让股权方式下，我们通常会设置价格调整条款，即根据某些交易条件和／或其变化，比如土地出让金的金额、实际需要承担的复垦券成本、需要承担的产业引入义务等，按照价格调整公式调整股权转让价格，主要是调整股权转让“溢价”。

（二）平价转让股权，并通过利润分配支付股权转让“溢价”

直接溢价转让股权是股权转让的常见方式，若以平价方式转让股权，往往面临“溢价”支付路径的选择问题。

我们认为，利用《公司法》第三十四条［ｉ］关于利润分配的规定，采取不对等分红方式（即股东不按照持股比例分配利润）不失为“溢价”支付的一种路径选择。当然，在房地产收购交易中，转让方往往对现金流有较高的期待，即转让方通常希望在转让股权的时点即可以全部、至少能够部分拿到股权转让溢价款，但这与利润分配的法定条件［ｉｉ］存在时间冲突，故我们还需要考虑溢价款支付的时点问题。根据本文作者的实务经验，我们认为下图所示的交易结构可供参考：（假定“溢价”为１亿元）

在上述交易结构下：第一步，转让方向收购方平价转让目标公司５１％的股权，收购方平价支付股权转让对价后，取得目标公司５１％的股权；第二步，设置“溢价”支付时点，通常会结合交易风险控制要求分次支付，比如：在股权转让合同生效后支付一笔“溢价”，若目标公司尚未取得目标地块的土地使用权，则可在取得《成交确认书》后支付一笔“溢价”，也可安排在“净地交付”后支付一笔“溢价”，在目标地块取得《建设工程规划许可证》后支付一笔“溢价”，以及在转让方完成相关义务后支付一笔“溢价”；第三步，每笔“溢价”的支付都需要提前安排资金来源，可考虑由股东按照持股比例向目标公司提供股东借款；第四步，由目标公司按照“溢价”支付时点向股权转让方提供无息借款；第五步，在目标公司达到法定利润分配条件后，优先向转让方股东分配与第四步无息借款金额相等的利润，并直接冲抵该笔无息借款；最后，目标公司的剩余利润，由股东按照持股比例进行分配。

二、不同“溢价”支付方式的税收成本分析与对比

准确把握税收政策，确保筹划依据与税收政策保持一致，是税收筹划的生命所在。房地产企业进行股权收购的税务筹划研究，首先应了解交易所涉及的主要税种以及各税种适用的税收政策，然后对股权收购中不同“溢价”支付方式需要承担的税收成本进行对比分析，制定合法、合规而又科学、有效的税收筹划建议，进而设计最优的交易方案。

（一）相关税收政策解读

房地产开发企业进行股权收购可能涉及的税种和各税种适用的主要税收政策如下表所示：

（二）不同“溢价”支付方式的税收成本对比

根据如上税收政策，我们对图一与图二两种股权收购中的“溢价”支付方式进行如下税收成本对比，假定：Ａ公司（“收购方”）购买Ｂ公司（“转让方”）的全资子公司Ｃ公司（非上市公司，“目标公司”）５１％股权，Ｃ公司的注册资本金为１，０００万元，股权转让“溢价”为１亿元。

三、相关风险提示与律师建议

（一）被认定为“名为股权转让、实为土地使用权转让”的税务风险

房地产开发企业购买房地产项目公司的股权，一般是为取得目标公司名下土地的开发权。若收购方一次性收购目标公司１００％股权，则可能被税务部门认定为“名为股权转让、实为土地使用权转让”，要求补交土地增值税和契税，也可能存在税务处罚风险。

因此，我们建议在设计房地产股权收购项目交易结构时，应尽量避免一次性转让目标公司１００％股权，可考虑分批、分次转让，或由收购方与第三方（可为收购方的关联方）共同完成收购行为，分散股权收购比例。在实施股权收购方案前，也可研究项目所在地主管税务部门的认定尺度，提前做好沟通工作。

（二）抽逃出资风险

根据《公司法》第三十五条及第二百条［ｉｖ］的规定：公司股东不得抽逃出资，否则可能面临行政处罚风险。故我们提请读者关注，在本文图２所示的交易结构（即平价转让股权，并通过利润分配支付股权转让“溢价”）中，我们进行了如下安排：“股东按照持股比例向目标公司提供股东借款，再由目标公司向转让方提供无息借款”，而不是直接由目标公司向转让方提供无息借款。以无息借款方式提前支付“溢价”，是为解决转让方对股权转让“溢价”支付时点要求与利润分配法定条件之间的时间冲突，而支付该笔无息借款时，目标公司通常存在现金流并不充足的情形，若直接由目标公司来支付该笔无息借款，则可能构成股东抽逃出资。

因此，在设计股权收购方案时，应注意防范抽逃出资风险，以合法合规的方式向转让方支付股权转让“溢价”。

注释：

［ｉ］《中华人民共和国公司法》第三十四条规定：股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。

［ｉｉ］《中华人民共和国公司法》第一百六十六条规定：公司分配当年税后利润时，应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的百分之五十以上的，可以不再提取。公司的法定公积金不足以弥补以前年度亏损的，在依照前款规定提取法定公积金之前，应当先用当年利润弥补亏损。公司从税后利润中提取法定公积金后，经股东会或者股东大会决议，还可以从税后利润中提取任意公积金。

公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司依照本法第三十四条的规定分配；股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。

股东会、股东大会或者董事会违反前款规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还公司。

［ｉｉｉ］《企业所得税法》第八条规定：企业实际发生的与取得收入有关的、合理的支出，包括成本、费用、税金、损失和其他支出，准予在计算应纳税所得额时扣除。

《企业所得税法实施条例》第三十一条规定：企业所得税法第八条所称税金，是指企业发生的除企业所得税和允许抵扣的增值税以外的各项税金及其附加。

［ｉｖ］《中华人民共和国公司法》第三十五条规定：公司成立后，股东不得抽逃出资。第二百条规定：公司的发起人、股东在公司成立后，抽逃其出资的，由公司登记机关责令改正，处以所抽逃出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款。

（作者：彭绍华、张蕊馨、左可波，泰和泰（武汉）律师事务所）