文：陈钟律师 倪越卿律师 朱俊杰实习律师

前言

上篇报告中，本律师团队对浙江省范围内2015年至2017年政府信息公开案件进行了大数据分析，并就行政机关分布、案件地区分布、是否经过复议、是否开庭审理、行政诉讼案由、裁判结果和裁判观点进行分类统计。本篇报告中，本律师团队将进一步对政府信息公开案件中若干具体问题进行分析。

一、政府信息公开与咨询、信访事项的区别

[案例]：林某、陈某与杭州市某行政机关二审行政判决

2015年3月5日，林某、陈某向杭州市某行政机关申请政府信息公开，包括以下内容：1、杭州市江干区某地块建设用地规划许可证；2、原建设用地规划许可证失效的时间和原因；3、若原证和新证均有效，则公开其法律依据。杭州市某行政机关收到该申请后，于2015年3月19日作出如下答复：1、公开杭州市江干区某地块的建设用地规划许可证及其附件、附图；2、情况说明：对于申请人的第2、3项申请，不属于政府信息公开的范围，属于信访事项，应根据《信访条例》的规定处理。

林某、陈某不服，向杭州市人民政府申请行政复议，杭州市人民政府作出复议维持的决定，林某、陈某遂向人民法院提起诉讼，法院一审认为，《中华人民共和国政府信息公开条例》第二条规定，本条例所称政府信息，是指行政机关在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息；第二十一条第（一）项规定，申请公开的政府信息属于公开范围的，行政机关应当告知申请人获取该政府信息的方式和途径。本案中，林某、陈某向杭州市某行政机关申请政府信息公开，杭州市某行政机关作为案涉建设用地规划许可证的发证机关，应当予以公开，但却进行了分类处理，属于适用法律错误，但杭州市某行政机关在作出政府信息公开答复后，又作出了信访答复，告知林某、陈某其他信息，林某、陈某通过两份答复已获取了其申请公开的全部政府信息，故不判决撤销答复，但确认其违法。

一审判决后，双方均提起了上诉，杭州市中级人民法院经审理认为，本案争议焦点为林某、陈某的申请是否全部属于政府信息公开申请。《中华人民共和国政府信息公开条例》第二条规定，本条例所称政府信息，是指行政机关在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息。《国务院办公厅关于做好政府信息依申请公开工作的意见》第二条规定，行政机关向申请人提供的政府信息，应当是正式、准确、完整的，申请人可以在生产、生活和科研中正式使用，也可以在诉讼或行政程序中作为书证使用。本案中，林某、陈某均非法律专业人士，对其描述内容应从整体把握，不可拘泥于个别字眼，其要求公开的信息应为“目前合法有效的建设用地规划许可证”，第2、3项申请的内容并不是独立的申请事项，只是对申请公开信息的进一步补充说明，杭州市某行政机关未经核实即将其申请理解为各自独立的申请，与申请人的本意不符，可将其申请的信息概括为两个建设用地规划许可证在申请时的效力状态，而一个附条件失效的行政许可，其效力状态系该行政许可不可分割的一部分，属于行政许可机关在履行职责过程中应该获取的信息，而且只有包含其效力状态的行政许可才是一个准确、完整的行政许可，故附条件失效行政许可的效力状态应属于政府信息的范畴，行政许可机关有义务按照政府信息公开条例的规定将其公开，杭州市某行政机关将其理解为信访申请，于法无据。综上，杭州市某行政机关作出的政府信息公开答复认定事实不清，适用法律错误，依法应予以撤销并责令重作，但鉴于其已经通过信访答复的方式就涉案规划许可证的效力状态予以说明，故依法应判决确认违法。

[分析]

    实践中，经常会出现以政府信息公开申请的名义提出咨询、信访事项的情形，从上述案例中可以看出，法院对于政府信息公开与咨询、信访事项的区别审查较为严格。司法实践中对政府信息公开与咨询、信访事项界限的划分应当以《中华人民共和国政府信息公开条例》第二条的规定为原则，从相对人申请内容是否是行政机关在履行职责过程中制作或者获取的，并且必须以一定形式记录、保存的信息，并结合《国务院办公厅关于做好政府信息依申请公开工作的意见》、《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》的规定，将对信息进行加工、分析等内容排除在政府信息公开范围以外。同时，行政机关在履行政府信息公开答复职责时，还可以根据《浙江省政府信息公开暂行办法》的规定，并参照适用浙江省高级人民法院行政审判第一庭《关于审理政府信息公开行政案件若干具体问题的解答》进行答复，即使相对人以政府信息公开的形式提出申请，行政机关也可以根据其内容判断其申请实质内容属于咨询或信访事项，当然，对于以政府信息公开形式提出申请的相对人，为保护其程序性权利，行政机关应当以政府信息公开答复的形式，在15个工作日内对其作出答复。

二、不属于政府信息与政府信息不存在的判断顺序

[案例]：柴某与宁海县某镇人民政府一审行政判决

2015年11月19日，柴某向宁海县某镇人民政府申请政府信息公开，包括以下内容：1、宁海县某镇人民政府于2008年征收地块时与村民签订的协议；2、村民代表大会、会议记录、村委签名表；3、土地征用的用途和性质；4、宁海县某镇人民政府征用13-1地块全部征收款数额以及支付各村村民的款项、征用亩数明细表。宁海县某镇人民政府于2015年12月2日作出《政府信息依申请公开告知书》，被判决撤销后又于2016年5月20日重新作出《政府信息依申请公开答复书》：1、您申请获取“村民代表大会、会议记录、村委签名表”，经档案查询，发现不需要保存上述信息，故无法提供。同时，本机关也及时与国土部门沟通，查询相关材料，因国土部门也不需要保存上述信息，故也无法提供；2、您申请“土地征用的用途和性质”，据本机关调查、核实，最终土地的用地性质是以县规划局出具的规划条件为准。该答复书附件为《宁海县某镇13-1地块规划条件通知书》。

柴某对该答复不服遂提起诉讼，法院经审理认为，《中华人民共和国政府信息公开条例》第二条规定的政府信息，是指行政机关在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息。

对于原告申请公开宁海县某镇人民政府于2008年征收地块时与村民签订的协议，被告提交了由宁海县统一征地事务所与双桥村统一签订的《征地补偿协议书》证明该政府信息不存在，原告未提供任何证据材料证明所申请的信息可能存在，故对原告的主张无法支持。

对于原告申请公开村民代表大会会议记录、村委签名表的信息，被告在庭审中陈述经查阅本机关纸质档案以及上报国土部门的资料，没有村民代表大会会议记录和村委签名表，仅有征地批前村民会议纪要信息，如原告需要，被告可予提供。

对于原告申请公开土地征用的用途和性质的信息，原告庭审中明确土地征收的用途和性质是针对土地征用时而非最终，且该项申请内容在本院审理的（2016）浙0226行初2号原告柴某诉被告宁海县某镇人民政府信息公开一案中已经明确，被告的答复缺乏事实依据，应予撤销，鉴于原告现已从他处获取了该政府信息，要求判令被告重新按照原告要求公开政府信息已无实际意义，故对原告要求责令重作的诉请不予支持，最终判决撤销被告《政府信息依申请公开答复书》中针对原告柴某申请公开的“土地征收的用途和性质”所作的答复。

对于原告申请公开宁海县某镇人民政府征用13-1地块全部征收款数额以及支付各村村民的款项、征用亩数明细表的信息，根据《中华人民共和国政府信息公开条例》第十二条第（四）项规定，征收或者征用土地、房屋拆迁及其补偿、补助费用的发放、使用情况属于要求被告职责范围内应重点公开的政府信息内容，应于公开。

最终法院判决部分撤销《政府信息依申请公开答复书》。

[分析]

上述案例中，对于原告申请的四项政府信息法院作出了区分处理，即分为存在和不存在两类，并根据法律规定作出了部分撤销的判决。司法实践中，对于政府信息是否存在的判断可以说是最常见、争议最大的问题了。但本律师团队认为，在判断政府信息是否存在前，应当首先判断申请的内容是否属于政府信息，根据《中华人民共和国政府信息公开条例》第二条的规定，政府信息是行政机关履行职责过程中产生或获取的。政府信息产生的主体是行政机关，而立法机关、司法机关、党的机关、政协机关产生的信息不属于政府信息；政府信息产生于行政机关履行职责过程中，公安机关履行刑事司法职能过程中产生的信息，不是行政行为过程中产生的，不属于政府信息；政府信息既可能是行政机关自身产生，也可能是获取的，政府信息也可能产生于民间，并最终被行政机关获取。综上，若申请的内容不属于政府信息，即不需要进行政府信息是否存在的判断了。

《中华人民共和国政府信息公开条例》并未将政府信息不存在作为法定概念进行规定，只是将其作为一种可以不提供政府信息的情形予以对待，国务院法制办曾编写《中华人民共和国政府信息公开条例读本》，其中明确，政府信息不存在指的是该信息自始至终不曾产生，司法实践中，有三方面的内容值得注意。一是判断政府信息是否存在应当以申请的内容属于政府信息为前提；二是制作、保存该信息是行政机关的法定职责，但行政机关实际未制作、保存该信息，在该情形下，即使该信息确实不存在，行政机关也需要承担败诉的风险；三是制作、保存该信息不是行政机关的法定职责，行政机关在履行了查询义务后，答复相对人其申请的信息不存在，应当根据《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》，对不存在的理由和已经履行法定义务的情况进行举证。

三、司法实践中对“三需要”的判断

[案例]：王某与宁波市鄞州区某镇人民政府一审行政判决

王某向宁波市鄞州区某镇人民政府申请公开宁波市价格认证中心评估书的内容，2016年3月9日，宁波市鄞州区某镇人民政府作出《关于王某依申请公开信息的答复意见》，告知其申请公开的宁波市价格认证中心评估书的内容，不属于主动公开的政府信息范围，且与你生产、生活、科研等特殊需要无关，不予公开。王某不服，遂向人民法院提起诉讼。

法院经审理认为，根据《中华人民共和国政府信息公开条例》第十七条的规定，宁波市鄞州区某镇人民政府负责对其在行政管理中制作和保存的信息进行公开。本案中，被告提出其与宁波市价格认证中心在委托价格认证时已同宁波市价格认证中心约定被告不得将价格认证书的内容向被告及有关当事人之外的单位或个人披露，因此被告对原告申请公开的涉案价格认证书不予公开。但实际涉案价格认证书上的约定为“未经本中心同意，不得向委托和有关当事人之外的单位或个人提供结论书的全部或部分内容，不得发表于任何公开媒体上。”而被告并未提交证据证明其在作出信息公开答复时征询过宁波市价格认证中心的意见且价格认证中心拒绝公开的事实。其次，宁波市价格认证中心评估书的内容与王某之前申请公开的徐某等人补偿的价格和内容息息相关，该价格和内容的基础依据，被告以原告申请公开的宁波市价格认证中心评估书的内容不属于主动公开的政府信息范围，且与原告生产、生活、科研等特殊需要无关为由拒绝向原告信息公开的理由显属不当，故判决撤销《关于王某依申请公开信息的答复意见》。

[分析]

《中华人民共和国信息公开条例》第十三条规定，公民、法人或者其他组织可以根据生产、生活、科研等需要，向行政机关申请获取相关政府信息。据此，接受申请的行政机关公开的政府信息，必须是与申请人的生产、生活、科研等特殊需要相关的信息，不公开会对申请人的生产、生活、科研等产生实际影响。《国务院办公厅关于施行<中华人民共和国政府信息公开条例>若干问题的意见》第十四条规定，行政机关对申请人申请公开与本人生产、生活、科研等特殊需要无关的政府信息，可以不予提供。

在司法实践中如何判断“三需要“，应当根据《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第五条第六款的规定，被告以政府信息与申请人自身生产、生活、科研等特殊需要无关为由不予提供的，人民法院可以要求原告对特殊需要事由作出说明。即在对“三需要”进行审查时，应当先由行政机关作出申请公开的政府信息与“三需要”无关的判断，初步举证，再由原告作出与“三需要”有关的说明或举证。

四、司法实践中对“三秘密”的判断

[案例]：陈某与宁波某区房屋征收管理办公室一审行政判决

原告于2016年1月20日，通过网上申请向被告提交了《政府信息公开申请表》（编号为GXQ20160100004），要求书面答复并公开案外人（其儿子）名下位于房屋的拆迁补偿安置协议书及申请资料。2016年2月15日，被告宁波某区房屋征收管理办公室作出《依申请公开政府信息告知书》，告知原告其申请公开的政府信息涉及个人隐私，公开后可能损害第三方合法利益，经征求第三方意见，第三方不同意公开，被告决定不予公开原告申请的信息。原告不服，遂提起诉讼。

法院经审理认为，根据《中华人民共和国政府信息公开条例》第十七条的规定，被告宁波某区房屋征收管理办公室负责对其在行政管理中制作和保存的信息进行公开。本案的争议焦点为原告申请公开的信息是否属于个人隐私，被告是否应该公开。根据《中华人民共和国政府信息公开条例》第十一条第（三）项的规定，设区的市级人民政府、县级人民政府及其部门重点公开的政府信息还应当包括下列内容：（三）征收或者征用土地、房屋拆迁及其补偿、补助费用的发放、使用情况，原告申请公开的信息属于被告应当主动公开的政府信息，因此，被告以涉及个人隐私，第三人不同意公开为由拒绝向原告公开其申请的信息显属认定事实错误，本院不予支持，判决撤销《依申请公开政府信息告知书》。

[分析]

    《中华人民共和国政府信息公开条例》第十四条第四款规定，行政机关不得公开涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的政府信息，应当注意该条款有但书条款，但是，经权利人同意公开或者行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的涉及商业秘密、个人隐私的政府信息，可以予以公开。对该条款的理解应当从以下几个方面考虑：

1、属于国家秘密的政府信息，绝对不公开，《中华人民共和国保守国家秘密法》第二条规定，国家秘密是关系国家安全和利益，依照法定程序确定，在一定时间内只限一定范围的人员知悉的事项。该条款包含一个实质性要件和两个形式要件。实质性的要件为“国家的安全和利益”，是不确定法律概念。根据《中华人民共和国保守国家秘密法》的规定，除法定机关以外，其他任何机关无权作出判定。行政机关应当据此建立健全政府信息发布保密审查机制，明确审查的程序和责任，做好事前的防范。

2、属于商业秘密、个人隐私的政府信息，不是绝对不能公开，在案外人同意或行政机关认为不公开会对公共利益造成重大影响这两个条件下，可以予以公开。对政府信息是否涉及“商业秘密”，需要根据《中华人民共和国反不正当竞争法》 第十条的规定进行判断，商业秘密系不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。个人隐私的概念首次规定于《中华人民共和国刑事诉讼法》中，但目前尚无法定解释，这使得实务操作中遇到诸多障碍。法院一般认为，个人隐私一般是指公民个人生活中不向公众公开的、不愿公众知悉的、与公共利益无关的个人信息。上述案例中房屋的拆迁补偿安置协议书及申请资料，虽然是个人信息，但因其属于房屋征收过程中产生的信息，且属于行政机关应当主动公开的信息，是应当向公众公开的、与公共利益有关的个人信息，不属于个人隐私，不需要征求案外人的同意。

五、司法实践中对“过程性信息、内部管理信息”的判断

[案例]：倪某与某市建筑业管理局一审行政判决

2016年5月23日，原告向被告提交《政府信息公开申请表》，要求公开某房地产开发公司开发建设的荣御上府申请《竣工验收备案表》的全部材料。2016年6月1日，被告作出《政府信息公开申请答复书》，认为原告申请的全部材料中，除施工许可证和工程竣工验收备案表以外，属于《国务院办公厅关于做好政府信息依申请公开工作的意见》规定的过程性信息，不予提供，原告不服，遂向法院提起诉讼。

法院经审理认为，根据《国务院办公厅关于做好政府信息依申请公开工作的意见》第二条第二款的规定，行政机关在日常工作中制作或者获取的内部管理信息以及处于讨论、研究或者审查中的过程性信息，一般不属于《条例》所指应公开的政府信息。原告申请政府信息公开时，竣工验收备案行为已完成,且申报材料也属于各相关部门制作完成的材料,不属于正在审查中的过程性信息。被告对此作出的答复意见缺乏事实和法律依据，本院不予支持，故判决撤销《政府信息公开申请答复书》。

[分析]

《中华人民共和国政府信息公开条例》第二条对于政府信息的定义作出了规定，但并未明确过程性信息、内部管理信息是否属于政府信息，是否需要公开。而《国务院办公厅关于做好政府信息依申请公开工作的意见》中明确，行政机关在日常工作中制作或者获取的内部管理信息以及处于讨论、研究或者审查中的过程性信息一般不属于应公开的政府信息。司法实践中对于过程性信息、内部管理信息的判断较为严格：

内部管理信息在作为行政管理的依据时就不是内部管理信息，《浙江省政府信息公开暂行办法》第二十条第三款规定，属于行政机关之间和行政机关内部行文的请示、报告、批复、会议纪要、抄告单等文件和资料，不作为行政管理依据的，可以不予公开，但应当说明理由，作为管理依据的，应当予以公开。即内部管理信息在作为行政管理的依据时应当公开，如生产安全事故中县级以上人民政府对事故调查报告所作的批复，该批复作为行政处罚的依据，应当予以公开。

而对于过程性信息，因其真实性不能确定，行政程序没有结束，最终的决定没有作出，由于行政机关没有进行审查，信息的真实性、确定性都处于不确定的状态，此时对外公开，产生的影响不能控制，不受《中华人民共和国政府信息公开条例》的调整，行政机关在作出决定之前一般不予公开，但是在行政程序结束之后，应当根据实际情况进行判断是否需要公开。

六、司法实践中对是否需要“加工、分析、汇总”的判断

[案例]：周某与宁波市某区人民政府一审行政判决

2015年4月14日，原告向被告提交《政府信息公开申请表》，要求公开《委托合同》中居民15户的名单以及15户居民拆迁房屋的地址、面积各是多少。

2015年4月30日，被告作出《告知书》，载明：经查，宁东工业地块于2003年进行拆迁（旧村改造），目前仍有13户尚未签约，被告没有制作过被拆迁地块居民被拆迁户地址、面积等分类汇总信息，该信息是需要对被拆迁地块所有居民被拆迁户基本情况进行汇总、加工后的资料，被告不予提供，原告遂向法院提起诉讼。

法院经审理认为，原告申请公开的信息是房屋拆迁补偿信息，该信息是《中华人民共和国信息公开条例》第十条、第十一条规定的设区的市级人民政府、县级人民政府及其职能部门，在各自职责范围应当公开的政府信息。宁波市某区人民政府拆迁办公室作为人民政府设立的工作机构在涉案房屋拆迁中具体承担房屋拆迁实施工作，作为设立机关的被告应当根据上述规定公开与其职责相对应的房屋拆迁补偿信息，不属于信息公开主体在信息公开工作之外需要通过加工、分析、汇总才能公开的信息，应予公开，故判决撤销被告作出的《告知书》。

[分析]

对于相对人的申请是否需要行政机关“汇总、分析、加工”需要从几个方面进行判断，所谓汇总，指的是将现有材料或情况汇集到一起；所谓分析，指的是将对象的整体进行拆分，对各个部分进行观察、研究的过程；所谓加工，指的是通过一定程序，将原料转化为成品的过程。其具有一个显著的共同点，即均需要行政机关作出主动的行为，即汇集、拆分、研究、转化。

《中华人民共和国政府信息公开条例》的立法本意是要求行政机关公布制作、获取的现成信息，而不是要求行政机关根据相对人的要求进行加工处理工作，加工处理工作不是行政机关的法定职责，经过加工处理的信息也不是严格意义上的政府信息，加工后的政府信息显然也不再属于政府信息，而是政府或者政府工作人员的工作成果，不属于履行职责过程中形成的政府信息。在国外的司法实践中，对于记录、保存也有这样的认定，形成文档并保存的文件是政府信息公开所指的政府信息，而没有形成文档的文件不是政府信息公开所指的政府信息，行政机关没有义务制作一个新的记录来满足特定的信息公开申请。《浙江省政府信息公开暂行办法》第二十一条第二款后半段对是否属于政府信息予以明确，明确指出“为其制作、收集、分析、加工政府信息的服务的”应当书面告知申请人不予提供。

另外，判断是否需要经过“汇总、分析、加工”应当首先判断“是否属于政府信息”、“政府信息是否存在”，如果已经认为“不属于政府信息”、“政府信息不存在”，那么就不需要分析“是否需要汇总、加工、分析”的问题了，应当直接答复其申请的内容不符合属于《中华人民共和国政府信息公开条例》规定的政府信息或政府信息不存在。

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