摘要：搜索引擎服务商提供竞价排名服务，以影响消费者在检索时相关信息出现的位置这一商业模式已经越来越成熟，因此产生的纠纷也愈发增多。隐性使用，即购买搜索关键词但不显示该关键词，是否构成商标性使用，抑或是构成不正当竞争，在司法实务界也产生了一些分歧。本文通过介绍2009年至2019年十年间的典型案例的研究、分析，通过阐述该行为对于消费者、竞争者以及商标权利人利益的平衡，并结合经济学角度进行分析，得出隐性使用竞争者商标的正当性结论，并以之作为提出审判建议之依据。

关键词：关键词 隐性使用 竞价排名 互联网 不正当竞争 商标侵权纠纷

目前，搜索引擎营销是目前使用最广泛的网站推广营销手段之一。尤其是搜索引擎推广，其中因为有许多可以免费使用，所以更受中小企业欢迎，从而成为“互联网+搜索引擎 ”营销体系的主体之一。数据表明，2015年全球搜索市场上的直接流量占43.38%，搜索引擎流量占27.79%，而传统的邮件营销只剩下可怜巴巴的0.36%，并且搜索引擎营销在全球还有越来越受欢迎的趋势。截至2018年12月，我国搜索引擎用户规模达6.81亿，使用率为82.2%，。2015年，我国网络广告市场的规模已经超过电视广告。

竞价排名是目前搜索引擎营销最主要的方式之一。用户通过设定点击费用购买多个关键词，并将搜索关键词的结果链接到提前设定的广告链接、网页描述等，以此来达到影响自身网络广告与搜索关键词的关联度的目的。潜在用户在搜索相关关键词时，依据竞价的价格，其广告内容就能够优先与自然搜索的结果，排在搜索页的前列。当前，不仅百度、360、搜狗等传统搜索引擎服务上提供了此类服务，淘宝网、亚马逊、京东及拼多多等网络购物平台也提供了类似的服务，且需求呈现不断增强的趋势。

纵观各类网站或平台，在竞价排名的过程中，通常包含了几个步骤，一是广告发布者选定几个关键词。二是提前编辑设定广告内容。三是竞价获取点击价格。经历了这三个步骤，在搜索用户输入相关关键词进行搜索时，就会触发提前设定的广告出现在在搜索页的前列。本文讨论的“隐性使用”情形就是在广告发布者为了提高自身的出现频率，在选择了竞争对手的商标作为关键词，但出现在触发出现的广告内容中却没有与该商标相同或近似的商标，点击进入的网页也不存在相同或近似的商标，即商标仅仅作为竞价排名的触发器。

一、“隐性使用”判例分析

与之相对的是“显性使用”，相较于显性使用侵权行为明确，司法实践中的认定统一，“隐性使用”在究竟属于商标侵权还是不正当竞争，抑或是二者皆非存在很大的争议与分歧，时至今日仍没有较为统一的答案。

笔者通过威科先行法律数据库，以“商标侵权纠纷”和“竞价排名”作为关键词进行检索，共得到判决书80份，对“显性使用”等不相关情形进行筛除后，得到相关判决15例，具体情形如下表所示。

虽然纯粹属于隐性使用的案例不是很多，大多都有请他的侵权情节干扰，但该样本也足够本文的分析使用。从整体上看，此类案件地域分布较广，设计江苏、上海、浙江、重庆、四川等多个省份，判决结果很难形成一个统一的共识，认为“构成商标侵权”的6例，占40%，认为“不构成商标侵权，但构成不正当竞争”的6例，占40%，认为“不构成商标侵权，也不构成不正当竞争”的2例，占13.3%，认为“构成商标侵权，未对不正当竞争做出认定”的1例，占6.7%。甚至在同一地域内的不同法院，都会出现不同的判决，如南京中院认为不构成商标侵权，也不构成不正当竞争，但无锡中院却认为构成商标侵权，深圳中院认为不构成商标侵权，但构成不正当竞争，而罗湖区法院却认为构成商标侵权。

认为构成商标侵权的，以上表中(2017)渝05民初377号案例为例，其判决思路为首先认定商标持有人聚焦人才公司与被告前锦公司提供的是相同的服务类型，后对其混淆的可能性进行认定，法院认为“即使链接网站宣传推广内容均系前锦网络公司的相关信息而与原告聚焦人才公司无关，但被告的行为已经使原告聚焦人才公司及其提供的人才信息、招聘等相关服务与其注册商标之间的特定联系被削弱，这一商标在商业活动中发挥的区分商品服务来源的识别功能亦被降低，并且提高了相关网络用户的搜索成本，从实质上损害了聚焦人才公司的注册商标专用权。”可以看到，这种判决并没有对隐性使用是否属于《商标法》规定的“商标性”使用进行论证，而是忽视了“商标性使用”这一行为判断标准的独立地位，直接就“是否造成了混淆”这一结果进行了认定，存在一定问题。

在认定不构成商标侵权的案例，如(2014)津高民三终字第0011号案件中，法院认为“即是指所使用的被控侵权标识具有指示商品或服务来源的使用行为。某些情况下，尽管商业行为涉及了对他人商标的商业性利用并因此获益，但如果没有用之于商品或服务商，仍不能认定是‘商标使用’”，认为广告发布者以商标作为关键词使用，“不具有标识服务来源的作用，故不属于商标意义上的使用行为”。其他做出此类判决的法院也大多对“商标性使用”进行了了判断，认为涉案商标的使用对公众而言是不可见的，不能起到标识来源的作用，自然也就不构成商标侵权。

但也有学者对此种裁判观点提出了质疑，质疑的声音认为以隐性或显性使用来判断是否为“商标性使用”过于片面，因为在互联网环境下，即便是隐性使用，公众无法知晓，但这样的使用却确实对相关公众产生了可以明显被感知的商业影响，因此，在判断商标性使用的过程中，应该考虑是否产生了商业影响，而不仅仅是片面地以显性或者隐性作为依据。

将隐性使用认为是不正当竞争行为的，往往是以“在侵权法律关系中，知识产权单行法所调整的法律关系与《反不正当竞争法》调整的法律关系经常存在竞合，凡知识产权法已作出规定的侵权行为应当直接适用知识产权单行法的规定，而对于难以落入知识产权单行法调整范围内的，则可适用《反不正当竞争法》在知识产权单行法提供的特别保护之外提供附加保护。”为指导，进行兜底性保护。而由于此种行为不属于《反法》条款的构成要件，法院以根据《反法》第二条“诚实信用”原则来作为裁判依据。如在杭州的(2015)杭滨知初字第1136号案件，法院认为“被告的行为增加了其自身产品的展现量，提高了的竞争机会，间接或直接取得了商业利益并攫取了原告的部分合法商业利益，明显有悖于诚实信用的原则以及诚实无欺的商业道德，构成不正当竞争。”而在南京中院(2016)苏01民终8584号案件中，法院则认为“行为尚未达到违反诚实信用原则和公认的商业道德的程度”，认定此类行为不构成不正当竞争。

由以上几个案例可以看到，此类行为并不在《反不正当竞争法》具体规制的行为，只能根据一般性条文进行判断，但是同样的事实，同样的法律条文，同样的适用标准却出现了不同的判断，主要是对于“诚实信用原则”缺乏统一的标准，方才造成了不统一的结论，降低了司法的稳定性和可预测性。

二、商标侵权视角下的正当性分析及建议

新修订的《商标法》第四十八条明确：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”从文义解释上说，其将商标的使用行为限定位“用于识别商品来源”，也即来源指示性使用。同时，从根本上说，美国著名法官Janmes Frank法官指出的：“商标发挥着在未知或者匿名的生产者与预期顾客之间进行交流的手段。”商标的基本功能在于只是来源，使得顾客将此商品或服务与彼商品或服务区别开来，经商品或服务与其提供者关联起来，尔后衍生出的质量保障、广告、表彰、商誉积累等功能均是从这一最基本功能上演化而来的。因此，基于我国商标法定主义，商标侵权的判定条件应该为“商标性使用—发挥来源识别功能—可能造成消费者混淆”。

在隐性使用这种情形下，广告发布者仅将商标作为关键词，作为展示广告的触发器，在展示的广告中并不含有与商标相同或者近似的商标，点击链接后进入广告发布者的网页，也清楚的告诉消费者产品或服务的提供商为发布者，并非商标权人。主观上，可以推出广告发布者确实具有“搭便车”来提高自身产品或服务的曝光度的意图，但推出无法达到其具有将商标用于区别来源的意图，而法律不禁止所有的“搭便车”行为。客观上，基于“消费者感知”角度，将商标作为关键词的行为并不能消费者感知，广告内容也并没有损害商标与商标权人之间的关联。事实上，该种使用并不会是消费者早成混淆。而如前述判例中所述的“提高了相关网络用户的搜索成本”，其实可以微乎其微，而且此种广告反而给消费者提供了更多的商品或服务选择。综上所述，此种隐性使用，在整体考察其行为意图或目的并不存在混淆来源的情况下，不应认定为商标侵权。

三、不正当竞争视角下的正当性分析及建议

我国《反不正当竞争法》第一条规定：“为了促进社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法。”从立法目的上看，《反不正当竞争法》除了保护经营者外，还蕴含着促进市场发展、保障消费者权益以及保护社会公共利益的要义。因此，维护上述多方之间的利益平衡，才能真正涵盖《反不正当竞争法》的立法目的。本文将从以下几个维度，作隐性使用对于上述主体间的平衡影响的分析：

（一）保护商标权及消费者选择自由度的平衡

实践中，很多消费者在输入商标来搜索某一商品或服务时，其实也有很大一部分人是在寻找相同行业的竞品信息，消费者在购买商品或者服务时，其实是希望“货比三家”的，只是受限于其本身的认知，并不能准确地输入相应的关键词。而此时，竞争者所发布的信息就能够使消费者看到可替代的产品、价格、消费评价、商品或服务特色等，有助于帮助消费者进行比较和决定。

诚然，在隐性使用消费者商标作为关键词的情形下，不排除有一些消费者会误将推广的内容与商标权人做关联，使商品或服务的来源混淆，但如上文所述，在广告发布者没有进行商标性使用，且搜索引擎服务上将竞价排名结果与自然搜索结果做了较好区分的情况下，这种可能性微乎其微。即便在非互联网的情境下，即便在广告用语十分清晰，仍然存在极少数消费者的误解和混淆，此种情况下，只要广告发布者不应受到法律的苛责，而这种极少数的混淆，也应让步于竞价排名所能带给社会的传递多元信息的功能。

（二）市场主体间自由竞争与商标权人交易机会间的平衡

亚当·斯密认为，市场的自由竞争实现了社会生产要素和资源的有效配置，引导着人们实现着个人利益，也增进着国家的财富，这是现行社会经济运行的内在机制，是个人财富与国民财富增长的动力。而既然是竞争，必然带有威胁他人利益的属性，自由竞争亦不会要求市场主体在竞争中为其竞争对手保留必要的市场份额广告发布者将竞争对手的商标作为关键词，目的是为了在搜索目标商标的消费群体面前呈现他们自身的广告，并以此影响消费者的选择。本质上，这是一种利用一定手段，达到获取竞争对手目标消费群体信息的手段。因此，这其实是一种长期存在的现代竞争手段，在线下长期存在，并未受到质疑。如在一家名牌的服饰店隔壁开一家相同类型的服饰店，以吸引消费者过来货比三家，在同一超市中的货架上支付额外的钱，让自己的商品放在同类知名商品的旁边。在市场经济的环境下，此类的竞争是符合自由竞争精神的。

正如上述有些判决书中所言，其判定构成不正当竞争的依据多在于“减少了商标权人的交易机会”，但事实上，减少交易机会的手段有多种，减少交易机会的损害并不当然的受到法律的保护。首先，交易机会的可能性并非完全取决于单方意愿，而在于双方合意。相关消费者除了看广告外，也要看“疗效”。“疗效”就包括了商品或服务的价格、质量、功能等因素，应该说，基于商品或服务的价格、质量、功能等因素，进行科学的选择，才是市场交易的常态。对于交易机会而言，如果要获得法律的救济，夺得交易机会的手段必须具有不正当性，然而遗憾的是，正如上述，隐性使用的手段在市场经济的体制下，完全是符合自由竞争精神的。另外，在我国《侵权责任法》和《反不正当竞争法》的框架下，需要得到救济，也需要证明“使其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害”，而不仅仅是受到一定概率的损害。北京高院发布的《涉及网络知识产权案件审理指南》第38条也指出：“认定被告购买、使用竞价排名服务的行为是否构成不正当竞争行为时，可以综合考虑以下因素：是否足以导致归属于原告的交易机会或者竞争优势变化，致使原告合法权益受到损害”。

综上，从反不正当竞争法调整的多主体之间平衡的角度上，隐性使用的模式只是将长期存在且合理合法的线下竞争的方式，利用了互联网的手段，进行了使用方法上的转换，但本质上，并没有对市场经济秩序造成负面影响，反而是促进了竞争，有其存在的正当性和合理性，不应一概而言禁止。在个案中，要考虑到隐性使用手段的正当性以及对竞争者造成的实际损害来判断是否违背诚实信用原则而构成不正当竞争，为市场竞争留下足够空间，而不是以关于宽泛的法律规则来干预甚至扼杀市场竞争的活力。

四、经济学的正当性分析

公平和效率的理想状态是要达到帕累托最优，也即假定固有的一群人和可分配的资源，从一种分配状态到另一种状态的变化中，在没有使任何人境况变坏的前提下，使得至少一个人变得更好。也即，达到此种最优状态的竞争，即是最优效率和最为公平的竞争。

具体到商标隐性使用而言，通常情况下，商标权人并不会因为竞争对手不经同意隐性地使用商标而造成具体的损失，即不会由于这样的竞争行为而遭受实际的损失，也就是说，此种使用，商标权人的境况并没未变坏。对于隐性使用者，却因此得到了更多的关注，也就是使得至少一个人变得更好。对于大多数消费者，这种使用也在搜索关键词中得到了更多产品信息，降低了查询成本，更能够做出理性的决策。对于社会来说，隐性使用不仅不会使商标权人收到损失，反而使其将更多的经历投入到功能的开发、品质的提升上，是自己在同一消费群体中更加有辨识度，而这种提升对于其他竞争者来说也是一种刺激，而不仅仅是将竞争手段停留在隐性使用商标上。可以说，这种行为完全符合经济学意义上的帕累托最优，是公平和效率的理想体现。

五、结论

本文所论述的隐性使用行为，不属于商标性使用，几乎不会对消费者或者相关公众造成混淆，不属于商标侵权的行为。同时，这种行为代表了互联网发展过程中竞争手段的传承与创新，构建了《反不正当竞争法》框架下的多方利益之平衡，也不一概地以违反诚实信用原则而将这种创新扼杀，不应当然地以未经商标权人同意而使用他人商标而判定侵权，应该在个案中，通盘考虑消费者、参与竞争的市场经营者以及商标权人等多主体间的利益，以及促进市场竞争秩序健康发展的宗旨，秉持宽容的态度予以综合地判断和考量。

参考文献

1、张祖菡，竞价排名中的商标侵权问题【D】，贵州，《贵州大学硕士论文》-，2018-06-01；

2、王江桥，移动应用商店关键词搜索的商标侵权与不正当竞争的判断【J】，北京，《人民法院报》，2016-04-07

3、刘霞岩，关键词搜索服务中广告主的侵权责任——对侵害商标及不正当竞争纠纷案的评析 【J】，天津，《天津法学》，2015-06-15