【内容提要】

     近年来，随着影视作品的生产逐渐回归理性，《琅琊榜》、《大江大河》、《山河令》等精品、爆款作品不断涌现。与此同时，不少商家在未经授权的情况下，利用影视作品对于消费者的吸引力，将影视作品中具有影响力或吸引力的角色形象或者角色要素运用于商品或服务中，从而以此获得高额商业利润。上述行为不仅严重损害了影视作品制片方、演员或制作团队等权利人的合法权益，而且也是对消费者知情权的侵害。显而易见的是，该行为不利于我国文化产业的可持续发展。

    目前，在我国尚未形成统一的商品化权概念及权利保护体系的情况下，司法实践中主要是通过人格权制度或《著作权法》、《商标法》等知识产权制度对此进行保护，但不同制度的保护均存在着一定的局限性。综合分析“五朵金花”著作权侵权、不正当竞争纠纷案件（案号：（2003）云高民三终字第16号）以及“三毛漫画”著作权侵权纠纷案件（案号：（1997）沪高民终（知）字第48号）可以发现，商品化权益的主体可能涉及影视作品的编剧、制片人、导演或演员，且其权利保护对象的范围可以扩展到一切商品化的元素，包括但不限于人物整体形象、角色名称、声音、标语等。在此种情况下，如何选择权利保护路径对于权利人来说是极大的考验。本文将重点分析影视作品角色商品化权益保护的司法现状，并对该权益的保护路径选择提出合理建议。

    【关键词】 影视作品角色；商品化权益；人格权；知识产权

   （一）商品化权的概念

     “商品化权”最初起源于美国在“海兰案中”的“形象权”，该权利独立于美国传统的隐私权，更侧重于强调人格权的财产利益属性。20世纪六七十年代，该权利概念被引入日本并译作“商品化权”，界定为“在某些商品上使用著名人物的肖像或姓名、虚构角色的形象或名称，借以吸收顾客，增强相应商品的购买力。”【1】我国法学界最初研究商品化权便是引入了日本的理论。

      世界知识产权组织（WIPO）在1993年11月公布的《关于角色商品化报告》中对商品化权有了更为清晰的定义“虚拟角色的创作者或其他经授权的第三方，对于角色的主要个性特征，经过商业性改编或二次开发利用，并将该形象投放到市场中的某些商品上或服务上，使消费者基于对该形象的熟悉、喜爱或认同而购买该商品或服务。”【2】

      我国虽然在20世纪末就开始研究商品化权，但一直到2015年初才有对“商品化权”的明确裁判论述。当时美国梦工场动画影片公司出品的系列电影在国内热映，盗版衍生玩具、图书、文具泛滥，推动了司法对该权益保护规则的探索。北京市第一中级人民法院在审理美国梦工场动画影片公司诉商标评审委员会“驯龙高手”案件中，明确认定知名电影作品名称的商品化权可以作为民事权益受法律保护，并进一步提出了确定知名电影名称的商品化权的保护范围所需考虑的两层因素：知名电影知名度和影响力强弱，以及该商业标志混淆误认的可能性【3】。随后，北京市高级人民法院在梦工场动画影片公司诉国家工商行政管理总局商标评审委员会的“功夫熊猫”系列案件中确认了“当电影名称或电影人物形象及其名称因具有一定知名度而不再单纯局限于电影作品本身,与特定商品或服务的商业主体或商业行为相结合，电影相关公众将其对于电影作品的认知与情感投射于电影名称或电影人物名称之上，并对与其结合的商品或服务产生移情作用，使权利人据此获得电影发行以外的商业价值与交易机会时，则该电影名称或电影人物形象及其名称可构成适用2001年《商标法》第三十一条‘在先权利’予以保护的在先‘商品化权’”。【4】这是我国司法实践中首次对“商品化权”的认可与论述。

     2017年3月，最高人民法院发布了《关于审理商标授权确认行政案件若干问题的规定》，其中第二十二条第二款规定“对于著作权保护期限内的作品，如果作品名称、作品中的角色名称等具有较高知名度，将其作为商标使用在相关商品上容易导致相关公众误认为其经过权利人的许可或者与权利人存在特定联系，当事人以此主张构成在先权益的，人民法院予以支持。”目前多数影视作品权利人依据该规定对自身“在先权利”进行保护，法院在同时符合作品在著作权保护期限内、相关名称具有较高知名度以及作为商标使用容易导致公众混淆三个要件的情况下，直接使用该规定进行判决。

    （二）商品化权的范围

     结合法律法规及司法裁判可以发现，所谓的商品化权并没有一个明确的范围，随着文化艺术的发展，商品化权的所涵盖的范围也在不断的扩大，从最初角色的姓名、物理形象、性格特征等彰显角色特色的要素外，作品标题、著名的语言片段、标语、口号等也逐渐成为可商品化的要素，通过商业改编或二次开发利用后用于某些商品或服务中，以吸引消费者，获取更多商业利益。

   （三）影视作品角色商品化权益的分类

     影视作品角色总体上可分为动画角色与真人角色，动画角色例如《捉妖记》中的“胡巴”、《喜羊羊与灰太狼》中的“喜羊羊”、《超级飞侠》中的“乐迪”等，该类动画角色所引起的商品化权益侵权案件法律关系较为单一，目前已形成较为成熟的裁判规则。然而真人角色在商业化使用的过程中，可能会同时涉及侵犯演员本身的肖像权的问题，故真人角色引起的商品化权益侵权应当根据是否利用演员真实面容为标准进行具体细分。

大部分影视作品角色例如《琅琊榜》中胡歌饰演的“梅长苏”、《三生三世十里桃花》中杨幂饰演的“白浅”、《山河令》中龚俊饰演“温客行”等，社会公众能将表演形象与表演者本人真实的相貌特征联系在一起，故扮演者可以单独以侵犯肖像权为由维护自身的权益。该观点在著名的“葛优躺”案件中（（2018）京01民终97号民事判决书）得到了法院的支持。艺龙网公司使用葛优在电视剧中的剧照进行推广宣传，葛优作为剧本角色的扮演者，其自身肖像构成剧中角色外部特征中不可分割的一部分，艺龙网的行为同时侵犯了葛优的肖像权以及电视剧《我爱我家》制作人的商品化权益。

     但如《西游记》中“孙悟空”的饰演者六小龄童、《水形物语》中“水怪”的饰演者道格琼斯、《刺客小说家》中“黑甲”的饰演者郭京飞等真人饰演的虚拟角色形象，演员在塑造角色的过程中，利用化妆或者科学技术对面部进行改造以求更贴近角色形象的设定，此类真人角色形象可以脱离演员本身的容貌而独立存在，当出现侵权纠纷时，角色扮演者能否单独主张肖像权便存在着不同的司法裁判观点。以著名的“六小龄童肖像权”侵权纠纷案为例，该案一审、二审对于能否支持“孙悟空”扮演者章金莱关于肖像权的主张便有不同的观点。一审法院认为肖像权在现行法律框架下不应当随意扩大解释，应仅限于反映真实人物的形象特征，章金莱本人与其塑造的孙悟空形象具有本质上的区别与差异。【5】北京市第一中级人民法院在二审判决中提出了新的观点：即便某一形象难以直接识别演员的身份，但经过长期的演绎和宣传，角色形象和演员都已成为一般公众所熟知，使公众能够将该形象与演员紧密地联系起来，则该角色形象所产生的商业利益应当纳入演员肖像权的保护范畴予以保护。【6】但如果是非知名演员塑造的虚拟形象，或者即便是知名演员塑造的形象无法直接客观地与演员本身形成一一对应的关系，则演员难以依据人格权制度对自身权益进行保护。从该案件中可以看出，目前司法实践对于肖像权的保护已不仅仅局限于人格利益，而是倾向于认可肖像权的财产性属性，该司法观点也为权利人通过人格权制度维护角色商品化利益提供了理论支撑。

     二、影视作品角色商品化权益司法保护现状与局限

   （一）依照《著作权法》对影视作品角色商品化权益的保护

   《著作权法》保护的客体系作品，而影视角色能否构成作品一直是案件审理过程中的争议焦点问题。作品的构成要件不仅需要具有独创性，还需要有一定的表现形式、具备可复制性。新修订的《著作权》第三条仍采用列举的方式对作品的形式进行界定，这就意味着仅借助于文字描述的手段构造的文学作品角色形象难以通过《著作权法》进行保护，除非文字的表达层面就能构成实质性相似。此前引发广泛关注的“金庸诉江南案”（（2016）粤0106民初12068号）等同人小说侵权案件，法院就认为文学作品中的虚拟形象与美术作品、商标标识对比而言过于抽象，不具有形象性。但不可否认的是该类角色形象的名称、特点已具备重要的商业价值，同人小说也是基于此进行二次创作，以激发读者对作品产生新的联想，从而进行销售传播。对于同人小说的侵权问题，可适用《反不正当竞争法》进行保护。

     对于动画角色形象的保护，无论是“三毛漫画”著作权侵权纠纷案件，或者“喜羊羊、美羊羊”卡通形象著作权侵权案（案号：（2016）京0101民初9372号），因动画的制作在分镜头画面绘制之前，需要创作静态的人物造型，即便该角色在动态场景中的表情、动作、姿态进行变化，但始终不会脱离其形象中最具有识别性和可识别性的基本特征，属于结合线条、轮廓、服装以及颜色的运用，通过绘画这种艺术手法进行的独创性表达，故目前的理论和司法实践普遍将角色形象认定为美术作品进行保护，但对于角色形象固有的经典动作、名称、声音等，因不符合作品的构成要件而无法通过《著作权法》进行保护。另外需要注意的是，该类角色形象可以从原影视作品中单独分离出来单独使用，因此动画角色著作权人与动画作品的著作权人有时并非是同一人。

     对于真人角色形象的保护，除了演员扮演的角色形象与自身形象存在较大差距，同时该形象结合服装、状态等要素后的整体造型也具备独创性，符合美术作品的构成要件，可通过《著作权法》进行保护外，但大部分的真人角色形象因包含着演员的个性特征，承载着饰演者的人格利益，故普遍依据人格权制度加以保护。

综上所述，由于影视作品角色并非是《著作权法》明确保护的客体，故当产生侵权纠纷时，对角色进行定性是首要任务。而在界定侵权行为时，应分析侵权产品对于原角色形象特征要素的应用程度，除了图案颜色外，应综合分析结构造型、线条取舍、体貌特征上是否构成实质性相似，是否会使消费者产生混淆或误认。《著作权法》未修订前所规定的侵权损害赔偿制度常常无法完全弥补角色商品化权益被侵权时对权利人造成的损失，酌定赔偿金额的上限仅人民币50万元。在“三毛漫画”著作权侵权纠纷案件中，权利人主张100万元的损失，但是法院在赔偿损失的计算中酌情给予10万元的赔偿。新《著作权法》的修改，借鉴《商标法》、《专利法》的相关规定，增加了参考权利使用费的赔偿计算标准，提高了酌定赔偿额的上限，同时还设定了酌定赔偿的下限。除此之外，新《著作权法》第五十四条第一款还新增了惩罚性赔偿制度，对于部分低成本生产盗版商品为主的商家，法院可适用该制度从重判决赔偿金额。

     （二）依照《商标法》对影视作品角色商品化权益的保护

     将影视角色的名称、整体造型甚至是标志性特征注册为商品或服务的商标是目前对角色商品化权益进行保护的有效手段。此前引发广泛关注和密切讨论的“功夫熊猫案”、“人猿泰山案”（案号：（2017）京73行知7562号）、“大头儿子案”（案号：（2018）京行终4484号）等均是适用《商标法》相关规定解决影视角色名称商品化使用引起纠纷的典型案例。根据我国《商标法》第八条规定，申请注册的商标并未强调必须具有独创性，而是侧重于显著性以及可识别性，这对于角色名称、造型、标志性口号等要素的保护更加灵活，例如文字商标“刘老根，该三个字无法表达作者的思想，不具有《著作权法》上的独创性，但权利人可通过注册商标对角色形象及名称进行保护。

     但需要注意的是，我国《商标法》对商标的组成有明文规定，并不是所有的角色可商品化要素均能注册商标，还要符合在先性、可视性等条件。权利人在商标注册申请过程中，应当按照规定的商品分类表填报使用商品的类别和商品名称，且不论商标注册程序的繁琐以及周期较长的问题，如果要将角色的商品要素在全部商品或服务的种类上进行全品类注册，这对于权利人来说也是不小的负担。但在司法实践中，构成商标侵权的前提必须满足在同一种商品或类似商品上使用与注册商标相同或相似的商标，因此导致消费者产生混淆，如果权利人未进行全品类的商标注册，则意味着商家可以在不同种类商品或服务中使用该角色要素。此外，《商标法》对商标的有效存续时间也作出了明文规定，根据该法第49条第2款规定，若商标自注册之日起三年内无理由未使用，则该商标可能被申请撤销，因此，权利人需要注意在有效期限内进行使用。

      在“人猿泰山案”中，原本权利人埃德加公司在情理方面占据了明显的优势，但最终法院驳回了其全部诉讼请求，导致“人猿泰山”商标被他人使用获取利益。通过对该案件的分析可以发现，目前司法实践中对于依据《商标法》对影视作品角色商品化权益进行保护主要考虑以下几个要素：首先，权利人需证明影视角色在诉争商标申请注册前就已享有较高知名度。对于知名度的证据可以从影视作品的播放次数如票房、平台点击量，公众对于影视角色的知晓程度如观影评价数量、热搜讨论度，作品宣传推广的程度及地理范围等方面进行搜集整理。埃德加公司在案件审理过程中并未提供足够有效的证据来引证“人猿泰山”的知名度，法院认为“虽然‘人猿泰山’动画作品在中国大陆地区做过推广和宣传，该作品在中国领域具有一定的知名度，但尚不足以认定其已经达到驰名商标的标准……”由此可见，对于作品角色知名度的举证非常关键；其次，权利人需要确认争议商标与作品角色构成近似，对于该案中纯文字的判断相对比较容易，一般从整体进行比对并考虑文字的读音、字体、含义、排列方式等方面因素。如果涉及到图形商标或者图形文字组合商品，则还需要从外观上对比构图、设计以及组合中的分布等要素；最后，权利人需要重点论述诉争商标的注册或使用会造成相关公众的混淆与误认，如果诉争的商标被使用在服装、服饰或玩具等常见的衍生产品中，公众往往会认为是影视作品的周边产品，从而基于对作品角色的喜爱、崇拜、信赖等情感进行消费购买，非常容易产生混淆和误认。“人猿泰山”案败诉的另一重要原因即诉争的商品或服务与影视作品据以知名的领域存在较大差距，法院认为跨类保护应该考虑商品或服务的关联性，不能不分类别的关联性直接进行保护。

     对于依据《商标法》进行角色商品化权益保护的案件往往是以商标评审委员会为被告的行政诉讼案件，涉及的法律关系较为复杂，权利人的举证责任较重，因此权利人应慎重考虑诉讼策略和方式。

   （三）依照《反不正当竞争法》对影视作品角色商品化权益的保护

      随着侵权案件类型的多样化，《反不正当竞争法》在很大程度上能够弥补现行其他知识产权保护制度的不足，在维护市场秩序、保障市场经济有序发展方面起了至关重要的作用。相对于《著作权法》来说，《反不正当竞争法》第六条明确规定了擅自使用他人有一定影响力的姓名（含笔名、译名、艺名），引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的，可以构成混淆这一不正当竞争行为，即认可了角色名称的商业品牌效益，弥补了部分知名角色名称因不具备作品的构成要件而无法进行合理保护的问题。而北京市高级人民法院于2019年发布的《商标授权确权行政案件审理指南》第16.19条规定“若依据除商标法第三十二条‘在先权利”’之外的其他具体条款不足以对当事人提供救济，且无法依据前款所规定的情形予以保护的，在符合特定条件时，可以依据当事人的主张适用商标法第三十二条‘在先权利’予以保护，但一般应依据反不正当竞争法第六条的规定进行认定。”此外，《反不正当竞争法》第八条第一款还规定了以虚假宣传的方式引发消费者误解的不正当竞争情形。即便没有具体条款对不正当的竞争行为进行规定，权利人也可依据《反不正当竞争法》的第二条一般条款维护自身的商品化权益。

      但适用《反不正当竞争法》进行角色商品化权益保护也存在着一定的局限性，即根据现行《反不正当竞争法》第二条规定，该法保护的主体系“经营者”，且规范的是同一行业或存在竞争关系的经营者，而往往影视作品角色商品化权益的主体是演员、制片方等创作者，与侵权主体不存在竞争关系，这也是目前大部分侵权方在案件纠纷审理过程中的重点答辩思路。在“煎饼侠”不正当竞争纠纷案件中（（2016）京0101民初6348号），被告就主张原告是主要从事影视出品的公司，而其是从事煎饼售卖工作的商店，二者无论从经营范围、模式还是销售渠道都存在着巨大的差异，其利用“煎饼侠”作为店铺招牌，在店铺内播放影片音乐、打扮成“煎饼侠”的形象并不会使消费者产生其与制片方存在特定关系的误解。但北京市东城区人民法院审查后认为，虽然被告的行为并非《反不正当竞争法》特别规定的不正当竞争行为，但其利用观众对电影角色的喜爱吸引更多消费者来购买其售卖的煎饼，无偿占有了制片方出品该影片过程中的投入和付出，从而获得了明显增长的收益。此种明显违反诚实信用原则和公认的商业道德的表现，若不加以禁止对其他经营者来说有失公平，同时也会严重破坏其他经营者的正常经营活动，应当适用《反不正当竞争法》的一般性条款进行规制。综合分析“煎饼侠”案可以发现，人民法院在审理此类不正当竞争案件中还是会把双方当事人之间是否存在竞争关系作为认定被诉行为构成不正当竞争行为、适用《反不正当竞争法》调整的前提。但即便双方当事人经营范围不同，提供的商品或服务不具有可替代性，但如被诉行为确实违反了竞争原则，《反不正当竞争法》具体条款虽然没有明确规定该种行为属于不正当竞争行为，但该行为不制止将无法维护公平有序的竞争秩序，则可以适用该法一般条款对被诉行为进行调整。

      目前的影视角色侵权案件中，当无法从肖像权、姓名权等人格权或者著作权、商标权等角度妥善解决纠纷时，权利人通常会依据《反不正当竞争法》的兜底性规定和诚实信用原则主张权利。

      三、影视作品角色商品化权益保护路径

      综合上文的分析，我国目前施行的《著作权法》、《商标法》、《反不正当竞争法》对影视作品角色商品化权益的保护均存在着各自的局限性，权利人难以获得全面保护，学术界也一直就为是否需要通过单独立法的方式设立独立的影视角色商品化权制度进行论证与构建。但目前即便是美国、日本、德国也均未就商品化权形成成熟、独立的立法保护机制，也是采用综合相关知识产权法律分散保护，同时通过典型案例不断扩大并完善商品化权益保护范围。我国目前在司法实践中已对影视角色商品化权益有了渐趋清晰的认知，但今年新修订、实施的《民法典》或《著作权法》仍未就该问题进行明确的规定，北京市高级人民法院在《商标授权确权行政案件审理指南》第16.18规定了“在法律尚未规定商品化权益的情况下，不宜直接在裁判文书中使用商品化权益等称谓”。在此背景下，权利人应当从以下几个方面对影视作品角色的商品化权益进行保护：

      首先，建议权利人在影视作品开发前期就对角色形象要素等进行评估，以便对其商品化整体开发进行布局，同时应当确认角色形象二次开发的著作权、商标权等知识产权归属及后续开发的权利归属，避免后续开发过程中出现的权利瑕疵，“迪士尼”的开发及保护模式便是非常值得研究及借鉴的案例，这不仅是利用影视作品元素进行更多延展性消费，更在于形成影视作品与消费者之间的双向互动，加深消费黏性，用“商品化权益”反哺作品本身。

      其次，提醒权利人并帮助其在影视作品开发过程中着手准备作品角色以及相关角色要素的权利登记工作，防止被恶意抢注。如果能构成《著作权法》上的美术作品或其他作品形式的应当通过“中国版权保护中心”平台进行版权登记，同时如果符合商标或外观专利的构成要件，也应当及时进行登记确权。值得注意的是，在商标登记过程中应合理规划注册商标的类别，在外观专利申请时也需按照《国际外观设计分类表》选择合理的类别，防止他人在类别外的商品或服务类型中侵犯作品角色的商品化权益，在例如“哪吒”等角色经济价值足够高的情况下，将角色形象和名称等要素在尽可能多的类别中申请全方位保护。

      最后，当侵权行为发生时，应当在现有商品化权益保护模式利弊分析的基础上，结合现有证据选择最优化的维权方案。同时，面对冗长的诉讼程序可尝试向法院申请诉前禁令，以尽早阻断侵权行为的继续。

      四、结语

      近年来，商品化权益保护的司法裁判规则不断变化调整，学术界也一直对我国构建影视角色商品化权立法保护进行研究和分析，这反映了影视行业对于保护自身影视作品元素日益旺盛的需求与权利法定之下《民法典》、《著作权法》、《商标法》、《反不正当竞争法》等法律法规保护边缘不明确之间冲突的不断试探、调整。对于我们律师来说，需要熟悉和了解不断更新的影视作品角色商品化运作和保护模式，在现有法律体系下选择最优的角色商品化权益的保护路径。

     【注释】

    1.张鹏：《日本商品化权的历史演变与理论探析》，《知识产权》，2016年第5期。

    2.WIPO:Character Merchandising,WC/INF/10847995/IPLD,p6

    3.参见北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第8924号行政判决书。

    4.参见北京市高级人民法院（2015）高行（知）终字第1968号行政判决书。

    5.参见北京市西城区人民法院（2010）西民初字第10534号民事判决书。

   6.参见北京市第一中级人民法院（2013）一中民终字第05303号民事判决书。