内容摘要

      虚拟数字货币本身不是一般意义上的货币，但可定性为一种特殊的虚拟商品。在窃取虚拟货币的相应判例中，目前主要存在盗窃与非法获取计算机信息系统数据的罪名认定争议，双方争议所围绕的焦点在于虚拟货币是否属于刑法所保护的财物以及对于涉案金额的认定。对于此类案件，建议考虑虚拟货币本身在我国禁止流通、交易的现实处境，更着重于保护计算机系统安全与秩序的法益，尽量降低对虚拟货币进行价值评判。在盗窃虚拟货币行为的数额认定上，建议以有利于被告人原则，避免触及虚拟货币本身价值，在受害人直接损失与被告人出售的实际获利中择低选取。

      关键词：虚拟货币；数字货币；计算机犯罪；非法获取计算机信息系统数据

      前言

      区块链及虚拟货币，作为一种去中心化的革新技术，拥有着广阔的运用前景，也正成为世界各国争相筹备发展的新兴领域。2019年10月24日，中共中央政治局就区块链技术发展现状和趋势进行第十八次集体学习，习近平总书记更在主持学习中强调，要把区块链技术作为核心自主创新的重要突破口，并积极探索“区块链+”在各项民生领域中的运用。

      区块链技术突飞猛进的发展速度，既引发了大量公众关注，也成为不少人投资或投机的盈利方式。虽然早在2013年，国家已明令禁止各金融机构和支付机构开展与比特币相关的业务。2021年5月，中国银行业协会联合三协会亦发布《关于防范虚拟货币交易炒作风险的公告》明确表示：禁止金融、支付机构开展虚拟货币相关业务，虚拟货币的民间交易不受法律保护，后果和损失由相关方自行承担。但随着近年来虚拟货币令人瞩目的上涨趋势，以区块链投资或虚拟货币交易为名而进行的各项违法违规活动依旧广泛存在。那么，若对区块链中的虚拟代币、虚拟货币进行侵害，在司法实践中应当如何认定？此侵害行为又能否被评价为“不法”？本文即尝试通过对虚拟数字货币的性质、价值，结合现有学界理论及相关判例进行分析，以供参考。

      一、虚拟货币的类型划分及性质认定

    （一）虚拟货币的类型划分

      虚拟货币，系指与现实货币相对应，依托于虚拟互联网环境而形成的货币。国际反洗钱组织金融行动特别工作组2014年发布的《关于虚拟货币关键定义及潜在的反洗钱/反恐怖融资风险的报告》中指出，虚拟货币是一种有价值的数据表现形式，能通过数据交易并发挥交易媒介、记账单位及价值储存的功能。根据目前我国的相应规定及实践经验，广义的虚拟货币一般可分为如下三种类型：

      1．电子货币

      此处所述的电子货币并非新货币，仅为人民币的数字化表达。在我国，专指由中国人民银行发行，由指定运营机构参与运营并向公众兑换，以广义账户体系为基础，支持银行账户松耦合功能，与纸钞和硬币等价，并具有价值特征和法偿性的可控匿名的支付工具。虽然此类电子货币暂未大规模公开发行，但其地位应与人民币保持一致，对此类电子货币的保护也应当直接依据其票面所示的金钱价值而予以保护。

      2．虚拟游戏货币

     这是目前学界和实务届最为常见的关于虚拟货币的研究类型，日常接触到的“Q币”“新浪U币”“魔兽金币”等应属此类范畴。根据《关于加强网络游戏虚拟货币管理工作的通知》（文市发〔2009〕20号）中规定，游戏虚拟货币是指由游戏运营企业发行，以电磁记录方式存储于网络游戏运营企业提供的服务器内，并以特定数字单位表现的一种虚拟兑换工具，用于兑换发行企业所提供的指定范围、指定时间内的网络游戏服务。从此条以观，游戏虚拟货币的使用范围较小，基本局限于单个游戏内部，本质上是一种特殊的虚拟商品而非货币。

      3．虚拟数字货币

      虚拟数字货币，单指依托于“去中心化”的区块链数据结构，根据特定算法，通过大量的计算产生，并使用密码学的设计来确保流通安全性的一种加密货币。其运算过程基于共识机制，与传统依赖于中心化监管体系的银行金融系统相对。坊间较为知名的虚拟数字货币有比特币（BTC）、以太坊（ETH）等，随着比特币的暴涨趋势，大批基于区块链技术而不断进行细化衍生的币种层出不穷，在业内也被统称为“山寨币”。对于上述货币，虽然在虚拟币交易所平台可与法定货币进行兑换，但本身并不具有一般货币属性，也不能够等同于法定货币而用于支付、购买其他产品或服务。“没有任何当局为它提供担保，它只能通过用户间的协议来实现其自身功能”。

      在辨析完前述概念后，为符合用语习惯，本文所述虚拟货币，特指前述分类中的第三种“虚拟数字货币”。

   （二）虚拟货币的性质认定

      2013年12月5日，中国人民银行等五部委发布《关于防范比特币风险的通知》（下称《五通知》）明确表示：“从性质上看，比特币应当是一种特定的虚拟商品，不具有与货币等同的法律地位，不能且不应作为货币在市场上流通使用。”，并明令禁止国内各金融机构和支付机构开展与比特币的交易、兑换、结算等相关业务。但同时，通知中也并未禁止民众参与比特币的交易活动。“普通民众在自担风险的前提下，拥有参与的自由。”

      可见，在性质认定上，对于“比特币”，我国倾向于认定为“虚拟商品”而非真实货币。而这一点，正与理论界对虚拟游戏货币的性质认定一致，即认可其作为“物品”之属性，或能反映一定财产价值，但本身不具有财产属性。

      而随着区块链技术的更新发展，在实践中，虚拟货币或可能具有“有价证券”的性质。因为随着区块链技术中各平台虚拟货币的发行或出售，使得虚拟币的持有人在区块链生态中取得某种特殊权利，虚拟货币此时即可能代表着持有人在资产上的所有权或证券利益，或卖方所拥有的债务。同时，市场中大部分的虚拟货币基本通过ICO发行，这样的融资过程也与上市企业首次公开募股融资具有极大相似性。参见海外允许虚拟货币流通的国家中，对于虚拟货币的地位认知也不尽相同，将其视为货币、证券、外汇或金融衍生品，本质上均属于金融类工具。反观我国，中国人民银行等七部委曾于2017年9月4日发布了《关于防范代币发行融资风险的公告》（下称《七公告》），认为发行虚拟货币有“非法发行证券”之嫌，并重申观点，即虚拟货币不应作为货币在市场上流通使用。

      综上所述，笔者认为，虚拟货币定性上，应仍以虚拟物品认定，仅在涉及金融活动中，或可参照有价证券的特点予以监管。

      二、盗窃虚拟货币的犯罪认定

      司法实践中，目前对于盗窃虚拟货币如何定性并未形成统一意见，即可能存在盗窃罪、非法获取计算机数据罪、非法侵入计算机信息系统罪的认定冲突。因此，笔者试以“虚拟币”“比特币”“以太坊”等虚拟币词组结合“盗取”“窃取”作为关键词，在中国裁判文书网上进行检索，并通过筛选符合本文所研究的虚拟货币情形，对三种不同罪名分别展开论述如下。

   （一）非法侵入计算机信息系统罪

     就非法侵入计算机信息系统罪此节，判例多表现为犯罪嫌疑人利用黑客软件侵入他人电脑系统，并植入用于开采虚拟货币的“挖矿”工具，并以此非法获利。该行为本质是对于系统“挖矿算力”的窃取，而产生的虚拟货币是对于“挖矿”所利用“算力”的对价报酬，并非入侵系统所自有之虚拟货币。由于此罪为行为犯，故无需考虑对窃取的“算力”进行价值评估，亦不用考虑是否存在“挖矿”产出的虚拟货币或计算该货币的金额价值，而多从入侵的服务器数量、是否存在已兑换为法定货币的违法所得进行量刑。以李云岗非法控制计算机信息系统案为例，被告人将公司“挖矿”的收益账户篡改为个人账户，从而窃取了本属于公司收益的6.97个比特币，基于案发后涉案货币已经退回，人民法院并未对涉案金额进行评价，而仅以非法控制计算机信息系统案予以判决。上述情况相对明确，因此，本文将重点讨论“盗窃罪”与“非法获取计算机数据罪”之争议。

     （二）“盗窃罪”与“非法获取计算机数据罪”之争

      通过对每份判例的深度分析，排除涉及“虚拟游戏币”“盗窃‘挖矿’矿机”“盗窃电力以获取虚拟货币”等情形后，合计在中国裁判文书网上获得有效判例共60例，其中认定为盗窃罪的判例为19例，认定为非法获取计算机数据罪则为39例，而有1例则认为既构成盗窃又构成非法获取计算机数据，应当择一重罪即盗窃罪予以处罚。关于上述判例的形成时间及数量列表如下：

根据裁判地区及裁判年份分类列表如下：

      由此可见，各地的审判实务中，关于盗窃虚拟货币究竟构成何种罪名并未形成统一意见，但各省份内部或许认定较为一致，但在浙江省却存在较为明显的分歧。而通过提炼各判决书中的裁判思路和辩护意见，主要表现为五种理论：

      1．盗窃说

      此种理论承认虚拟货币的财产属性，认为虚拟货币属于刑法中的财物并应当予以保护。虽然辩护意见中也提出我国目前禁止虚拟货币流通，但法院的观点表述为：虚拟货币仅是不能作为货币流通，但其作为一种虚拟财产，其所有者能够对持有的货币进行管理、能够通过特定方式进行支付、转移且能够使用货币公开进行交易，属于刑法上的“财物”：从经济价值上，虚拟货币的产生需要付出劳动力及经济成本，而大部分人获取虚拟货币的方式亦是通过金钱作为对价相互转让，即虚拟货币具有经济价值。从支配性上，虚拟货币可以通过建立电子钱包储存在公钥上，在能被任何人查询到的基础上，排除了除所有者外其他人对于虚拟货币的占有，而所有者又可以通过特定的私钥随时支付、转移其虚拟货币，虚拟货币可以受所有者的支配。从法规约束上，我国虽规定虚拟货币“不应作为货币在市场上流通使用”“各金融机构和支付机构不得开展与相关的业务”“任何组织和个人不得非法从事代币发行融资活动”等，但并未禁止个人之间进行虚拟货币与法定货币以及虚拟货币互相之间的交易，客观上通过特定的境外网站，随时都能观察到虚拟货币的巨额交易。从财产属性上，虚拟货币虽然并无实体，但其具有与股份、股票、债券相同的财产属性，因此，可以认定虚拟货币为刑法所保护的财物。

      2．有条件的盗窃说

      在丁杰盗窃罪案中，2017年5月8日凌晨，被告人丁杰利用事先知晓的被害人程某瑞波币（网络虚拟货币）账户密钥，在互联网上通过该密钥登录被害人程某所有的瑞波币账户，盗走该账户内669136个瑞波币。后被告人丁杰分多次将窃得的瑞波币，通过中间交易平台销赃变现，得赃款人民币99万余元。庭审中辩护人提出：案发后瑞波币已被禁止流通，不能作为盗窃罪的对象。

      而人民法院给出的意见是：“2017年9月，中央人民银行等七部委发布公告，禁止中间交易平台从事瑞波币等“虚拟货币”的平台兑换、买卖业务，但本案案发时瑞波币仍可交易、兑换，具有经济价值，可以成为盗窃罪的犯罪对象。”

       据此以观，可见人民法院在此处采取了有时限地承认虚拟货币的财产价值，即以《七公告》的发布日期作为分界线，在此之前产生的交易，仍认可其经济价值。那人民法院隐含的意义是否表示，自《七公告》发布明令禁止虚拟货币兑换买卖业务后，此类物品则不再具有财产属性呢？如若人民法院的判决意见中隐含着此种倾向，那从2017年9月之后，犯罪嫌疑人盗窃虚拟货币的行为，则应当考虑别种罪名而不能再以盗窃罪进行评价。

      3．非法获取计算机数据罪说

      此为现有判例中的多数说，即认为虚拟货币与金钱财物等有形财产、电力燃气等无形财产存在明显差别，不能等同视之。原因如下：首先，从客观形体上，虚拟货币不是实物，也无法进入现实世界，且缺乏稳定性，没有现实的效用性，其本身的特征依据现有法律难以构成刑法上的财物。其次，从法规政策上，前述《五通知》《七公告》均已言明，虚拟货币不是货币，其相应的表现形式亦不属于资金。不能够视为一般金钱财物而保护其财产价值。再次，从本质属性上，虚拟货币需依据特定的算法通过大量的计算产生，实质上是动态的数据组合，可视为计算机信息系统数据，依法属于刑法“非法获取计算机信息系统数据罪”所保护的对象。最后，从类推适用上，最高人民法院研究室《关于利用计算机窃取他人游戏币非法销售获利如何定性问题的研究意见》中也曾确定了将虚拟财产作为电子数据予以保护，将盗窃虚拟财产的行为认定为非法获取计算机信息系统数据罪。因此，宜将被告人动用他人虚拟货币的行为认定为非法获取计算机信息系统数据罪。

      4．想象竞合说

      在罗业菂盗窃案中，被告人罗业菂于2019年4月19日至26日间，利用计算机网络漏洞，非法侵入被害单位上海谱唯网络科技有限公司的服务器，从该服务器中的数字货币钱包内窃取泰达币（USDT）1,890,792.538枚，共计价值人民币1,200余万元。之后，被告人将上述虚拟货币兑换成别种数字货币，并出售部分货币，获利91万余元。公诉机关以盗窃罪提起公诉，辩护人则认为应定为非法侵入计算机信息系统罪或是非法获取计算机信息系统数据罪。最终，人民法院认为被告人的行为既构成非法获取计算机信息系统数据罪又构成盗窃罪，属于一行为同时触犯两个罪名，应当择一重罪处罚，而盗窃罪的处刑明显较重，故以盗窃罪予以惩处。

      关于上述行为，究竟是构成想象竞合还是构成法条竞合，法院并未言明，但基于想象竞合的处罚原则为择一重罪惩处，若构成法条竞合，有学者提出，则只能适用特别法优于普通法原则从而判处非法获取计算机信息系统数据罪，由此可推断法院在此处采取的应是想象竞合说。

      5．犯罪否定说

      犯罪否定说主要包括：（1）对于行为定性上，认为涉案情节属于民事交易纠纷，而非刑事犯罪；（2）对于犯罪对象上，认为涉案的虚拟货币已被国家所禁止交易，故不属于我国现行法律规定的公私财物的范畴，现有民事案件中亦有判例佐证虚拟货币不能成为民事法律关系的客体，其更不可能属于刑法上“公私财物”范畴，故不应受法律保护；（3）对虚拟货币的价值认定上，认为虚拟货币不是我国认可的合法财产，物价部门无法做出价格鉴定，参照交易平台的交易价值其实是变相承认了交易合法性，且虚拟货币被盗并不会给被害人造成实际经济损失；（4）对受害客体上，认为受害平台/受害人所经营、参与的交易本身为我国所禁止，故记录在平台上的虚拟货币计算机系统数据不应当纳入被法律保护的范围。此种理论在实务中并未获得法院认可，但关于虚拟货币的价值认定部分辩护内容，也有判例显示，法院最终予以采纳并最终影响了量刑情节。

       三、定性之争——虚拟货币是否属于刑法所保护的财物

      归纳上述不同观点，争议点主要集中于虚拟货币是否属于刑法上所保护的财物，而这也决定了两种罪名在法益保护及量刑处罚上的巨大差距。笔者认为，就现阶段窃取虚拟货币的行为定性，仍应采“非法获取计算机数据罪”说，具体理由如下：

    （一）财产的定义需由法律明文规定

      虽然《民法典》的出台中，首次提到了对于数据、网络虚拟财产的保护，但此条仅是为虚拟财产的保护留出了今后进一步完善相关立法的空间，现阶段法律并未作出具体、明确的规定。且该条文中所指的“法律”应指由立法机关制定的法律，并不包括行政法规及央行或部委出台的政策性文件。因此，现有的政策性文件亦无权确定虚拟数字货币的法定属性，仅能作为参照性内容。更何况虚拟货币对国家货币系统的冲击，也导致其至今仍游走于无法被定性的灰色空间，国家不承认其货币属性、禁止其交易已足以表现出否定、拒绝的态度。

      虽然反对者也提出，关于非法物、违禁品能否成为财产犯罪的对象，我国刑法界已经从拒绝保护逐渐趋向于保护。其中最为明显地转变在于最高人民法院对于盗窃毒品的相应规定，从《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》中指出：“盗窃、抢夺、抢劫毒品的，应当分别以盗窃罪、抢夺罪或者抢劫罪定罪，但不计犯罪数额，根据情节轻重予以定罪量刑。”再到《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》中第一条明文规定：“盗窃毒品等违禁品，应当按照盗窃罪处理的，根据情节轻重量刑。”似乎可以看出合法性与价值性的两分，财产性犯罪保护着民众对于财产的占有，而非论断财产本身是否合法。但上述意见的致命问题也在于，目前仍缺乏法律的明文规定。毒品可以获得保护的前提源于司法解释的普遍约束力。同时，毒品属于可感知的实物，可以从数量上而非金额上去评估其情节严重程度。但虚拟货币为无形物，物理性质上属于电磁数据，从数量上，一万个虚拟货币和一亿个虚拟货币所占据的字节长度并不会产生明显差异。因此，单纯用非法物、违禁物可获得刑法保护而直接类推适用到虚拟货币上，也仍旧存在无法律明文规定和难以量化犯罪情节的障碍。

      但就法律规定而言，我国《刑法》第九十二条所称公民私人所有的财产，并未提到任何关于虚拟财产的内容，如果虚拟货币被认为属于条文规定中的“依法归个人所有的其他财产”，亦同样需要通过立法加以明确。“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪量刑”，若司法机关径自进行扩大解释，将虚拟货币纳入受法律所保护的合法财产范畴，恐有违罪刑法定原则。

      （二）参考对虚拟游戏币的保护规则

       由于虚拟游戏币与虚拟货币存在着一定相似之处，均为虚拟产品，通过电磁数据产生，并能带来一定经济效益。在《最高人民法院研究室关于利用计算机窃取他人游戏币非法销售获利如何定性问题的研究意见》中，认为利用计算机窃取他人游戏币非法销售获利行为，目前宜以非法获取计算机信息系统数据罪定罪处罚。主要理由包括：1.虚拟财产不是财产。虚拟货币的价格本身是发行商自行确定的，不是根据市场规定交易形成的，所以是不能用于自由流通交易的，也就不具有财物的交换属性，不属于财物的范畴。2.虚拟财产的法律属性是计算机信息系统数据。虚拟财产不是财物，本质上是电磁记录，属于电子数据的一种，这是虚拟财产的物理属性。3.对盗窃网络虚拟财产的行为适用盗窃罪会带来一系列棘手问题。如果承认了非法获取虚拟财产的行为构成盗窃罪，等于承认了虚拟财产的价值，最为困难的一个问题就是价格鉴定问题，而虚拟财产并不具有可普遍适用的价值计算方式。4.不承认虚拟财产的财产属性符合世界惯例。 

      回到虚拟数字货币，其不仅基本符合上述情况，更为特殊的还在于，虚拟游戏货币的兑换价格一般由游戏开发商、平台决定，该兑换价格基本上趋于稳定。而虚拟数字货币，虽然在各平台交易所能够具有价格，但这个价格具有极大的波动性，各个交易平台的挂牌价格也各有差异，对于一些新生的“山寨币”“空气币”而言，价格由发行方自主定价，或许根本毫无价值，仅属于投机炒作，一旦从ICO阶段转入交易所公开交易阶段即沦为白纸一张。且我国不同于别国，既不允许虚拟货币购买实物或者兑换其他单位的产品和服务，也已明令禁止对于虚拟货币的发行、兑换和交易活动，但我国并不禁止虚拟游戏币在游戏平台的发行及兑换（道具或平台服务）。举轻以明重，游走在法律灰色地带的虚拟货币，应被定为电磁数据，而非刑法意义上的“财物”，否则即等于变相承认了虚拟货币的价值及货币属性（或类金融产品属性），这与国家现今严格禁止虚拟货币流通的理念相悖。

      （三）民事争议中倾向不保护或有条件地保护虚拟货币

       早在2016年发布的高昌建与刘成宾不当得利纠纷案中，法院便认为，原告因操作失误汇入被告账户31.659比特币，由于比特币在我国不受法律保护，故此种交易行为所造成的后果属风险自担，并以此为由驳回了原告高昌建的诉讼请求。在《七公告》出台后，中国互联网金融协会也多次发布虚拟货币交易的风险提示，提醒任何机构和个人严格遵守国家法律和监管规定，不参与虚拟货币交易活动及相关投机行为。可见，虽然未明令禁止虚拟币的民间个人交易活动，但我国采取的一贯是不认可、不支持的态度。

      查阅各地其他类似民事判例，有的法院直接以“虚拟货币的合法性尚未明确，公民投资和交易‘虚拟货币’虽系个人自由，但不能受到法律保护”为由，或驳回诉讼请求，或认为涉及虚拟货币交易的纠纷并不属于人民法院受理民事诉讼的范围而驳回起诉；有的法院虽然承认“虚拟货币可以作为一种商品，具有商品交易属性”，但也持有“交易双方对交易结果自负盈亏”“仅适用公平原则处理损失”的观点。

       在持保护虚拟货币观点的判例中，也可以提取出一定共性：①被告具有不法过错，②虚拟货币为具有广泛认知基础的数字货币而非“山寨币”，③返还的为虚拟货币本身而不能折算法定货币价值。值得一提的是，（2019）沪01民终13689号判决曾判令上诉人向被上诉人返还比特币，若不能返还，则按人民币折价赔偿。但本案的特殊在于，上诉人不法取得虚拟货币，其获取手段具有严重社会危害性而被刑事处罚，且折价赔偿标准已经获得诉讼双方一致认可。法院也言明，虚拟货币交易网站未经我国认可，不能将其交易价格数据直接作为损失认定标准。故笔者认为，本案的处理是综合社会效果和尊重当事人意思自治的特殊情况，而在一般情况下，若直接将虚拟货币与法定货币进行折算，则应参照（2018）粤03民特719号判决内容，属于“变相支持了比特币与法定货币之间的兑付、交易，违背法律强制性规定及社会公共利益，应予撤销”。

      由此可见，对于盗窃虚拟货币类案件，被害人难以通过提起刑事附带民事诉讼以获得法律救济，而现有的刑事判例中，人民法院责令退赔、追缴的也限于虚拟货币本身，不能将其折算为现金价值。如果强行将盗窃虚拟货币行为认定为财产类犯罪，却又阻断了被害人获得民事救济的道路，也极易造成民刑交叉类案件在司法适用上的分裂。因此，从计算机犯罪角度去认定盗窃虚拟货币的行为，而不论及其财产价值，在当前仍不失为一种解决方式。

      综上所述，若在民事争议案中，若法院认为虚拟货币不能成为民事法律关系的客体，则虚拟货币更不可能属于刑法上“公私财物”范畴。或许随着《民法典》的出台，法律对网络虚拟财产的保护会逐步持肯定态度，但承认虚拟财产属于民事上的财物，基于虚拟财产种类繁多，也不意味着任何虚拟产品都可归于民法上所保护的财物。刑法的谦抑性原则，对于盗窃“财物”的行为认定应更为严苛，现行立法并未明文规定虚拟货币的属性，从物理属性上将其认定为电磁数据而加以保护，“既回避了虚拟财产法律属性的纷争，也较好地贯彻了罪责刑相适应基本原理”。

      （四）实务中更具有可操作性

      2013年4月2日，最高人民法院、最高人民检察院发布《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》后，最高人民法院在《〈关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释〉的理解与适用》中便指出：“将虚拟财产认定为“公私财物”超出了司法解释的权限。且适用盗窃罪会带来一系列棘手问题，特别是盗窃数额的认定，目前缺乏能够被普遍接受的计算方式。”同时，文中还援引了我国台湾地区在修法时曾将窃取电磁记录适用盗窃罪名后又删除的先例，来表明将虚拟财产纳入传统意义的财物保护将存在问题。相反，若认定为非法获取计算机信息系统罪，可直接适用最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》中的具体定罪量刑标准，可以罚当其罪，实现罪责刑相适应。

      对于罪名的不同选择，将导致同种行为在量刑上的巨大差距，笔者试整理前述判例中的部分量刑对比罗列如下：

刑期对比
盗窃			非法获取计算机信息系统数据罪
案件名称	金额	刑期	案件名称	金额	刑期
李楠盗窃案	44332.9元	有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二万元	龚新超非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪	36149.42元	有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二万元
胡志凯盗窃案	59000元	有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三千元	胡晋非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统案	82905元	判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币5000元
武宏恩盗窃案	205607.81元	有期徒刑六年，并处罚金人民币八万元	许忆航非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪案	261389.28元	判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币30000元（已缴纳）
丁杰盗窃案	990000元	有期徒刑十年，并处罚金人民币20000元	黎某非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统案	17346718.76元	有期徒刑四年，并处罚金人民币50万元
罗业菂盗窃案	910000元	有期徒刑十二年，并处罚金人民币五十万元	徐建非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统案	1017104元	判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币十万元

      通过对涉案金额相近的案件进行比较，可以看到，在总数额较小的情况下，两者的处罚刑期差异可能并不大；但在涉案数额较大的情况下，盗窃罪的惩处力度将远远高于非法获取计算机信息系统数据罪。值得注意的是，在非法获取计算机信息系统数据罪的案件中，部分法院对于虚拟货币本身的价值并未进行评价，或以被害人直接损失的金额（发现虚拟币被盗而额外支出的服务费）或被告人实际获利金额（指已经被实际兑换为人民币的金额，未销售的虚拟货币则不计算）作为涉案金额，该金额可能会远低于案发时该虚拟货币的市场交易价格或受害人的购入价格。更何况，若以盗窃罪常用的销赃数额认定盗窃数额方式，虚拟货币又存在巨大市场价格波动及政策不确定风险，某一受害人小额购入的虚拟货币既可能短期内飙升至天价，另一受害人巨额投资的虚拟货币也可能瞬间变得跌落谷底，如果只是僵化地用盗窃罪按金额量刑而不是如非法获取计算机信息系统数据罪一般考虑犯罪情节，既会导致量刑过于严峻，也会造成刑期适用上的严重不稳定。一周前和一周后窃取同等数额的虚拟货币，由于剧烈交易波动或交易站封停等情况，带来差异巨大的刑罚后果，亦不利于司法活动秩序的稳定均衡。极端情况下，受害人曾斥巨资购入某虚拟货币，不久后被盗，犯罪嫌疑人归案前因该虚拟货币已一文不值无法卖出获利，但法院仍旧保护了受害人最初的购入价值并据此施予刑事处罚，此行为亦不符合我国严令禁止平台机构进行虚拟货币交易、虚拟货币交易由民众风险自担的一贯宗旨。

      四、盗窃虚拟货币行为的数额认定

      “虚拟财产没有、也不可能有一个能够被普遍接受的价值计算方式”，参见现有判例，也并未对于盗窃虚拟货币的数额认定形成统一意见，存在按照被害人投入成本、市场交易价格、实际获利金额、被害人直接损失金额、由专门机构鉴定价格等多种认定方式。在未形成统一标准的情况下，不同的认定方式亦将造成对于处罚后果的巨大差异。

      在武宏恩盗窃案中，法院委托第三方机构对涉案比特币的价值进行鉴定，并以此为依据认定了犯罪数额。但辩护律师在辩论意见中便随即指出：天台县价格认定局的作为鉴定机构主体不适格。事实上，此种鉴定方式也与现行国家政策相悖，《七公告》中已禁止为虚拟货币提供定价服务，而人民法院的此种鉴定方式，又默认将虚拟货币与法定货币相等同。再以仲崇杰非法获取计算机信息系统数据案为例，被告人非法侵入公司系统，将公司持有的100个比特币转移至自己钱包。由于其中10个比特币无法找回，且案发后被告人已将其所窃取的剩余90个比特币归还给公司。法院最终并未对比特币的相应损失进行评价，而仅仅认定了公司的直接损失，即公司额外向网络安全公司支付的服务费用，并判决向被告人追缴违法所得的10个比特币。若本案按案发时比特币的市场交易价格计算，则造成损失应高达数十万元，对于被告人的刑罚将与法院当前判决迥然不同。在本文前述的罗业菂盗窃案中，法院虽然将被告人的行为，因想象竞合从一重罪处断而认定为盗窃，但也言明，我国不认可任何虚拟货币交易价格信息发布平台对于虚拟货币的交易价格数据，故不应当按照虚拟货币的历史交易价格计算价值，而以被告人实际销赃金额认定盗窃数额，对于未出售部分的虚拟货币，则不再考虑其价值。在冯国仕非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统案中，法院亦认为：对于本案被害人损失价值的认定，从被害人购入价格、被告人变卖价格、案发时交易平台价格这三个价格中，根据有利于上诉人的原则，选取了最低值即被害人购入价格认定。

      张明楷教授曾提到，关于非法获取虚拟财产的行为认定，应考虑虚拟财产的法益主体，如果仅按市场价格计算数额，则既会导致量刑畸重，也难以被人接受，故建议按情节量刑而不按数额量刑，综合考虑行为次数、持续时间、非法获取虚拟财产的种类与数量、销赃数额等以判断情节，并在原则上尽可能避免适用情节特别严重的法定刑。此处需说明，张明楷教授文中讨论的对象为电脑账号、游戏币一类法律所认可的虚拟财产，而本文讨论的对象为国内禁止交易流通的虚拟货币。相对而言，侵犯虚拟货币带来的社会危害性相对更小，则更应审慎处理，尽可能避免适用畸重刑罚。

      因此，笔者认为，关于盗窃虚拟货币的犯罪数额上，应尽量降低甚至避免对虚拟货币本身进行价值评价。首先，我国现已禁止各平台、金融机构对于虚拟货币与法定货币进行兑换，亦禁止虚拟货币作为一般等价物购买商品或服务，若仍由市场交易价格或鉴定机构去评估其相应的货币金额，等于变相承认了虚拟货币在我国的可流通性；其次，虚拟货币的交易价格波动极大，且各交易平台的兑换价格也并不一致，无法锁定一个公允、稳定的参照依据。而若按照被害人投入成本认定，因部分虚拟货币是通过“挖矿”而非交易取得，则产生的价格可能是算力成本而非金钱成本，难以量化为具体金额；且交易市场中也大量存在着虚拟货币之间互相兑换的“币币交易”，最终并未转化为人民币金额，若此时强行将此部分虚拟货币以人民币作价，也难以令人信服。较为合理的是根据有利于被告人原则，在被害人直接损失与被告人的实际获利中择低选取，并对未经兑换的虚拟货币价格不再另行评价。

      五、结论

      自虚拟货币交易在我国被严令禁止之后，各平台纷纷在国内关停并转入海外市场。国家虽然并未禁止民众私下对于虚拟货币的交易，但也不倾向于对此类交易予以法律保护。民众对虚拟货币的追捧，也随着交易热度而愈发高涨。数字货币的崛起，除了投机者的炒作，背后更蕴含着“去中心化”自由主义对于整个国家中央调控、统一管理秩序的冲击。从法益保护的角度来说，有限度地保护虚拟货币，或者降低对其经济价值的评价，而是着眼于对互联网交易秩序与安全的维护，选择计算机类犯罪以规制盗窃虚拟货币的行为，亦更有利于金融领域的监管实施。

      当然，笔者也期待我国今后立法中能够对于虚拟货币的性质予以明文界定，完善相应罪名的内涵，在全国范围内形成较为统一的、可预期的裁判尺度。如立法者可考虑设立“盗窃虚拟财物罪”或“盗窃虚拟有价电磁数据罪”。从“盗窃虚拟财物罪”角度而言，将其作为“盗窃罪”项下的特别罪名，保护的法益即为个人虚拟财产价值，即可能包括个人社交账户、网络游戏财产、积分优惠券、公众号影响力价值等。通过制定该罪名，可对虚拟财产的具体内涵进行明确规定，亦可以将其与现有虚拟数字货币的定义相区分。从“盗窃虚拟有价电磁数据罪”角度而言，保护的法益在于电磁数据的“有价”性，以便将不具有保护价值的一类电磁数据排除在外。在量刑上，则可考虑从情节而非数额，例如侵犯虚拟财产、电子数据的数据量、盗窃持续时间、直接违法所得等层面去进行考量。

      综上所述，关于虚拟数字货币，笔者坚持原则上仍应当避免去触及对于其本身价值之评判，否则有违国家现有的禁令及政策。通过制定相应特别罪名，可以体现出对虚拟类财产有条件地保护，亦可以表明国家不承认虚拟数字货币金钱地位的价值取向。

 

 

 中国互联网金融协会、中国银行业协会、中国支付清算协会：《关于防范虚拟货币交易炒作风险的公告》，[2021-05-19]https://www.china-cba.net/Index/show/catid/15/id/39462.html.

 Financial Action Task Force on Money Laundering,Virtual Currencies: Key Definitions and Potential AML/CFT Risks,[2021-05-17]http://www.fatf-gafi.org/media/fatf/documents/reports/Virtual-currency-key-definitions-and-potential-aml-cft-risks.pdf.

 段相宇：观察丨央行数字货币如何影响你我，中央纪委国家监委网站，[2021-04-29]http://www.ccdi.gov.cn/yaowen/202006/t20200607_219642.html.

 见前注1.

 中国人民银行等五部委：《关于防范比特币风险的通知》（银发〔2013〕289号）。

 Initial Coin Offering,即首次代币发行。

 The law library of congress, Global legal research Center,Regulation of cryptocurrency around the world,[2021-06-15]http://www.loc.gov/law/help/cryptocurrency/regulation-of-cryptocurrency.pdf.

 北京植德律师事务所区块链团队，Fenwick&West LLP：《区块链合规白皮书3.0》， [2021-05-17]https://www.meritsandtree.com/news/%E5%8C%BA%E5%9D%97%E9%93%BE%E7%B3%BB%E5%88%97.pdf.

 见（2020）京0108刑初661号判决书。

 见（2020）沪0106刑初551号判决书。

 见（2020）粤0304刑初2号、（2019）皖0404刑初61号、（2020）沪0106刑初551号判决书。

 见（2018）浙01刑终333号判决书。

 喻海松：最高人民法院研究室关于利用计算机窃取他人游戏币非法销售获利如何定性问题的研究意见，转引自张军：《司法研究与指导》，人民法院出版社2012版，第127页。

 见（2018）沪0115刑初845号、（2019）浙03刑终1117号、（2020）豫96刑终7号判决书。

 见（2020）沪0106刑初551号判决书。

 刘明祥：窃取网络虚拟财产行为定性探究，法学，2016年第01期，第153页。

 见《民法典》第一百二十七条。

 谢丹夏; 黄京磊：非法占有加密货币行为的犯罪定性，制度经济学研究，2020年第12期，第255页。

 曲新久：《刑法学》，中国政法大学出版社2009版，第35页。

 见（2015）商民初字第1531号判决书。

 见中国互联网金融协会《关于防范比特币等所谓“虚拟货币”风险的提示》（2017.09.13），《关于防范以区块链名义进行ICO与“虚拟货币”交易活动的风险提示》（2019.12.13），《关于参与境外虚拟货币交易平台投机炒作的风险提示》（2020.04.02）。

 见（2020）苏01民终8925号、（2020）鲁0112民初9568号、（2020）苏0382民初5113号、（2020）川07民终3001号、（2020）闽02民终5536号、（2020）桂0302民初1466号、（2020）赣0726民初525号、（2020）浙10民终1882号判决书。

 见（2019）浙02民终3436号、（2020）苏0509民初第8681号、（2021）豫11民终1030号判决书。

 见（2020）京民终747号、（2020）苏03民终394号、（2021）鲁10民终40号判决书。

 见（2018）粤03民特719号、（2019）沪01民终13689号、（2021）京04民特289号判决书。

 陈云良，周新：虚拟财产刑法保护路径之选择，法学评论，2009年第2期，第147页。

 胡云腾，周加海，周海洋：《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用，人民司法，2014年第15期，第25页。

 案件来源：（2019）粤0507刑初949号、（2019）渝0237刑初198号、（2015）东刑初字第1252号、（2018）津0116刑初60329号、（2016）浙1023刑初384号、（2020）闽0305刑初82号、（2018）浙01刑终333号、（2020）辽09刑终23号、（2020）沪0106刑初551号、（2018）浙07刑终1034号判决书。

 见（2018）粤0113刑初1232号判决书。

 见（2018）京0108刑初1410号判决书。

 见（2019）苏0724刑初57号、（2019）苏0591刑初172号、（2020）京0108刑初661号判决书。

 王作富：《刑法分则实务研究（中）》，中国方正出版社2012版，第1078页。

 见（2016）浙10刑终1043号刑事判决书。

 见（2018）京0108刑初1410号刑事判决书。

 见（2020）沪0106刑初551号刑事判决书。

 见（2020）豫96刑终7号刑事判决书。

 张明楷：非法获取虚拟财产的行为性质，法学，2015年第3期，第25页。