论NFT交易模式下数字作品 权利用尽原则的适用——以“NFT侵权第一案”为视角
作者：浙江嘉望律师事务所 杨欢 日期：2023-01-06 阅读：1,443次
摘要： 数字作品能否适用“权利用尽原则”一直备受争议，NFT交易模式是区块链技术背景下产生的新型数字藏品交易模式，NFT数字藏品的铸造、交易过程不涉及作品有形载体所有权的转移，不受作品发行权控制，应受信息网络传播权控制，故无法适用传统“权利用尽原则”。但NFT交易模式构建了数字藏品的所有权，其交易实质是NFT数字藏品所有权的转移，也因此产生了NFT数字藏品所有权与NFT数字作品信息网络传播权的冲突，为保障合法商品的自由流通，应对NFT数字作品信息网络传播权加以限制。在NFT交易模式下创设“信息网络传播权有限用尽原则”既是利益平衡的需要，也具备技术层面的可行性。
关键词：NFT交易模式 数字作品 权利用尽原则 发行权 信息网络传播权
一、问题的提出
（一）背景
随着信息技术的不断革新，当今社会正在加速迈向一个全新的数字文明时代。元宇宙概念的提出，为公众构画了一个平行于现实世界的人造虚拟空间，使得数字身份和虚拟资产等概念逐步得到越来越多的关注和认可，而NFT就是在这样的背景下应运而生的。NFT（Non-Fungible Token），全称为非同质化通证[ 郭全中：《NFT及其未来》，载《新闻爱好者》2021年第11期。]，其作为通证本质上是一种基于区块链技术的虚拟数字资产，在法律性质上属于一种权利凭证[ 陈吉栋：《超越元宇宙的法律想象：数字身份、NFT与多元规制》，载《法治研究》2022年第3期。]，具有独一无二、不可分割、不可替代、不可复制等特点。正是基于这些特性，NFT通常作为一种“数字证书”与不同数字资产进行绑定，目前主要集中于数字藏品、游戏资产和虚拟世界三个领域。
2021年3月，艺术家Beeple的NFT作品在佳士得拍卖会上拍出6934万美元的高价引起轰动，NFT数字藏品市场迅速发展，逐步引发万物皆可“NFT化”的热潮。新兴市场的发展必然会产生新的利益环境，引发新的法律纠纷，而立法往往具有滞后性。2022年4月20日，杭州互联网法院公开审理了原告奇策公司与被告某科技公司侵害作品信息网络传播权纠纷案，并当庭宣判。本案作为我国“NFT侵权第一案”，对NFT的性质、NFT交易模式下相关行为的法律界定、传统著作权法律规则在NFT交易模式下的适用等方面进行了积极的探索，并提出了相应的司法审判标准，对后续司法裁判及NFT市场的发展具有重要意义。
（二）“NFT侵权第一案”介绍
“NFT侵权第一案”涉及的主要事实为：漫画家马千里系案涉《胖虎打疫苗》美术作品作者，后奇策公司经授权获得“胖虎”系列作品在全球范围内独占的著作权财产性权利及维权权利。奇策公司在被告经营的NFT平台发现，用户A未经许可在被告NFT平台上铸造并发布了“胖虎打疫苗”NFT数字藏品，其后用户B购买了案涉NFT数字藏品。基于以上事实，奇策公司起诉该NFT平台公司，请求法院判令被告立即停止侵权，并赔偿经济损失及合理支出共计10万元。
被告NFT平台公司主要答辩意见有三：“1、其系第三方平台，案涉作品系平台用户自行上传，无需承担责任；2、其只有事后审查义务，已经将案涉作品打入地址黑洞，尽到通知-删除义务，所以也没有停止侵权的必要性；3、本案应当适用权利用尽原则。”法院经查明事实后，最终认定被告NFT平台构成帮助侵权，判决被告立即删除涉案平台上发布的“胖虎打疫苗”NFT数字藏品，同时赔偿奇策公司经济损失及合理费用合计4000元[ 参见杭州互联网法院（2022）浙0192民初1008号民事判决书。]。
（三）“NFT侵权第一案”引发的思考
本案作为NFT侵权第一案，引发了业界的广泛关注，可讨论的问题很多，本文仅着眼于被告提出的“本案应当适用权利用尽原则”这一抗辩理由，以及判决对该部分的论理，展开讨论NFT交易模式下数字作品“权利用尽原则”的适用问题。
本案判决认定NFT数字藏品交易并不能适用“权利用尽原则”，理由主要有三：“第一，权利用尽原则主要适用于发行权权利限制，其适用基础是作品与其有形载体的不可分性，通过对作品有形载体的使用权利作出规制，具有物理空间和现实操作的可控性，而在NFT交易模式下，不会导致作品有形载体在物理意义上的转移；第二，NFT数字藏品可以无成本、无数量限制复制，如适用“权利用尽原则”则其潜在的可供后续传播的文件数量也是难以控制的，这有违发行权制度设立的本意，对著作权人而言亦有失公平；第三，NFT数字藏品的交易属于典型的作品信息网络传播行为，不导致作品有形载体所有权的转移，不受发行权控制，缺乏适用“权利用尽”的前提和基础”[ 参见杭州互联网法院 （2022）浙0192民初1008号民事判决书。]。
仅就本案认定的事实而言，本案必然不适用“权利用尽原则”。因为案涉NFT数字藏品“胖虎打疫苗”的铸造者未经授权即上传并发布了他人享有著作权的作品，其行为本身就构成侵权。无论NFT数字藏品铸造和交易的行为是否受作品发行权控制，本案都不能适用“权利用尽原则”。但法院并未从这一角度对这一问题进行回应，而是展开讨论了“权利用尽原则”的适用基础，适用后果及NFT数字藏品铸造、交易的法律性质三方面，由此得出本案不适用“权利用尽原则”的结论。而这意味着，法院认为NFT交易模式下完全不能适用“权利用尽原则”，即使是合法铸造的NFT数字藏品，在铸造发布后的每一次交易均需获得著作权人的授权或许可。这一裁判规则的确立将对NFT交易市场乃至数字文创产业的发展产生深远影响，兹事体大，不可不议，从而引发了笔者以下几方面思考：
1、NFT数字藏品的铸造、交易行为是否受发行权控制？
2、在NFT交易模式下，是否具备“权利用尽原则”的适用基础？
3、从利益平衡的角度，是否需要在NFT交易模式下适用或创设“权利用尽原则”？
NFT交易模式是基于区块链技术产生的新型数字藏品交易模式，现有研究尚存在空白。本文将通过分析“权利用尽原则”的产生原因及适用基础，进一步梳理传统网络环境下“权利用尽原则”适用的现有研究及判例。在此基础上，着眼于“NFT侵权第一案”判决，通过分析NFT数字藏品铸造、交易的流程及技术特点，对比其与传统网络环境下数字作品交易的区别，进而回答本文以上提出的三大问题，以期为NFT交易模式下数字作品“权利用尽原则”的适用问题提供论证思路。
二、“权利用尽原则”的适用基础及在网络环境中的适用困境
欲研究制度的适用，必先厘清制度的产生及理论基础，随着数字作品二手市场的兴起，学界对传统网络环境中数字作品“权利用尽原则”的适用问题讨论已久。NFT交易模式虽有其特殊性，但本质上也属于网络环境中数字作品的交易。本文第二部分将通过分析“权利用尽原则”的适用基础，在传统网络环境中的适用现状及学界的不同观点，进一步概括出传统网络环境中“权利用尽原则”的适用困境。
（一）“权利用尽原则”的含义及适用基础
1.“权利用尽原则”的含义
著作权法上传统“权利用尽原则”又称为“发行权一次用尽原则”、“首次销售原则”，是专门针对“发行权”而言的。发行权是以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。“权利用尽原则”的基本含义为：虽然著作权人享有发行权，但作品原件和经授权合法制作的作品复制件经著作权人许可，首次销售或赠与之后，著作权人即无权控制该特定原件或复制件的再次流转[ 王迁：《著作权法》，中国人民大学出版社，2015年版，177页。]。简而言之就是，著作权人仅享有作品原件或复制件的首次发行权，无权再限制该作品原件或复制件的后续市场流通，合法获得该作品原件或复制件所有权的人可以不经著作权人许可将其再次出售或赠与。
2.“权利用尽原则”的产生原因及适用基础
在网络普及以前，作品的传播主要依赖于书籍、光盘等有形载体的转移，此时作为智力成果的作品与该有形载体无法分离。作为作品原件或者复制件的有形载体具有双重属性：一方面属于物权法意义上的有体物，购买该有形载体即享有物权法意义上的所有权；另一方面，该有形载体又承载着作为智力成果的作品，需受著作权专有权利的控制[ 王迁：《著作权法》，中国人民大学出版社，2015年版，178页。]。当该作品原件或者复制件的有形载体在市场上交易时，就会产生“所有权”与“发行权”之间的冲突。物的所有权的概念是确定的，《著作权法》创设发行权的目的是为了防止他人出售作品的非法复制件，对“复制权”加以补充，保证著作权人在其作品的发行中获得应有的经济利益，而不是对他人所有权和有形财产的合法流通加以干涉，否则将严重损害合法商品自由流通的基本规则[ 王迁：《论网络环境中的“首次销售原则”》，载《法学杂志》2006年第3期。]。所以传统“权利用尽原则”是对“发行权”进行合理解释的必然结果，其产生的原因，是为了澄清“发行权”与“所有权”的界限[ 同注7]，并非立法者创造出的新规则。
从以上分析可知，传统“权利用尽原则”的适用基础是特定行为受发行权控制，作品原件或复制件的有形载体与作品本身具有物理上的不可分性。因为只有符合这个基础，发行行为所导致的作品原件或复制件有形载体所有权的转移，才会造成“发行权”与“所有权”的冲突，因而需要适用“权利用尽原则”来澄清。
（二）传统网络环境中“权利用尽原则”的适用现状及困境
1.传统网络环境中“权利用尽原则”适用的判例分析
随着以电子书二手市场为代表的数字作品二手市场的兴起， “权利用尽原则”在网络环境中的适用问题引发了广泛的讨论。目前在多数国家对该问题都尚未形成明确规定，本文仅通过典型判例分析司法裁判观点。
在美国的著作权立法中，对发行权所适用的客体未作任何限制[ 焦和平,马治国：《信息网络传播权与发行权的冲突与协调》，载《法学杂志》，2010年第9期。]，也就是说网络传播行为也被认定为著作权法意义上的发行行为。那是否意味着“权利用尽原则”当然适用于网络环境？答案是否定的。在美国国会唱片公司诉ReDigi案中，法院判定：因转卖二手音乐作品的平台公司侵犯了唱片公司的复制权，故不适用“权利用尽原则”[ 李晓秋,李家胜：《二手数字音乐作品转卖中的首次销售原则适用例外分析——以美国国会唱片公司诉ReDigi公司为例》，载《重庆理工大学学报》，2014年第4期。]。
在欧盟著作权立法中，将发行权的适用客体明文限定于“有形复制件”，直接将网络传播行为排除在发行权之外[ 同注9]。而这是否意味着“权利用尽原则”必然不适用于网络环境？答案并不当然肯定。在欧盟法院于2012年判决的甲骨文公司诉UsedSoft公司案中，法院判定：在欧盟境内通过网络下载出售的计算机程序适用“权利用尽原则”[ 梁志文,蔡英：《数字环境下的发行权穷竭原则——兼评欧盟法院审理的Oracle公司诉UsedSoft公司案》，载《政治与法律》，2013年第11期。]。而在2019年欧盟法院终审判决的Tom Kabinet案中，法院判定：本案不适用于上述UsedSoft案中关于计算机软件发行权用尽的结论，未经著作权人许可转售电子书的行为属于向公众传播行为，不受发行权控制，故不适用“权利用尽原则”[ 孙那：《论数字作品发行权用尽原则的最新发展——以Tom Kabinet案为研究对象》，载《出版发行研究》，2021第1期。]。由以上两个判例可知，欧盟法院目前对于该问题的态度为：除计算机软件外的数字作品转售不适用“权利用尽原则”。
在我国著作权立法中，既设立了发行权，又设立了信息网络传播权，虽立法未明文限定发行权适用客体为“有形复制件”，但理论界与实务界普遍认同，发行权适用的前提是发生“作品有形载体所有权的转移”。由此可知，我国著作权法中对发行权的立法模式与欧盟更接近。在我司法裁判中，数字作品的转售行为一般被认定为信息网络传播行为，而不适用“权利用尽原则”。在北京大学出版社诉北京世纪超星信息技术发展有限责任公司、绵阳市图书馆侵害作品信息网络传播权纠纷系列案件中，北京知识产权法院在判决说理部分提出：“‘权利用尽原则’旨在协调版权人的发行权与原件或复制件所有者的所有权冲突。在当前我国著作权立法状况下，将该原则引入网络传播领域尚存在障碍，即便引入，其也应至少满足“原件或复制件所有权转让”和“受让方向他人网络传输数字化作品文件后要删除其存储的该文件”两个限定条件，否则将导致复制件数量不受控制，严重损害权利人的利益。[ 参见北京知识产权法院（2019）京73民终207号民事判决书。]”由此可知，我国目前司法实践中对于网络环境下“权利用尽原则”适用问题的态度为：目前尚缺乏适用基础，但存在讨论和适用的空间。
2.传统网络环境中“权利用尽原则”适用的不同观点
持否定论的学者主要基于以下几种观点：第一，“权利用尽原则”仅适用于发行行为，前提是作品有形载体的转移，通过网络传输作品仅是在他人的存储设备中形成复制件，并不涉及有形载体的转移[ 王迁：《论网络环境中发行权的适用》，载《知识产权》，2001年第4期。]，其本质上只是一种信息传输，应受信息网络传播权控制。第二，从“权利用尽原则”产生的根源出发，认为权利用尽原则产生原因在于澄清作品有形载体所有权转移过程中“发行权”与“所有权”的界限。而网络传输只是一个数字信息的流动过程，不涉及到所有权转移，也就不会产生“发行权”与“所有权”的冲突，“权利用尽原则”也就失去了适用基础[ 同注7]。第三，数字作品许可使用是目前行业的通常做法，数字作品所有权构建存在难题；第四，网络传播中数字作品的转售往往会引发复制权的滥用，侵害著作权人的权益，打破利益平衡。
持肯定论的学者主要基于以下几种观点：第一，数字发行与实体发行在行为效果上无本质区别，应当采取行为主义的立法模式，将发行权用尽原则适用于网络环境[ 陈全真：《数字作品发行权用尽的解释立场及制度协调》，载《出版发行研究》，2021年第9期。]。第二，应当区分网络传播行为和网络发行行为，如果将上传至网络使得不特定公众进行浏览，属于传播行为；如果通过支付对价获得数字作品的所有权，然后将数字作品的复制件转让给他人的行为应属于发行[ 何怀文：《二手数字出版物与发行权用尽——兼评美国“ReDigi案”与欧盟“UsedSoft案”》，载《出版发行研究》，2013年第6期。]。第三，从利益平衡的角度保障公众购买数字作品后的合法利益，有利于数字作品交易平台的发展，有利于智力成果的传播。
3.传统网络环境中“权利用尽原则”的适用困境
理论界与实务界对于该问题讨论已久，目前我国主流观点仍认为，网络环境不能适用“权利用尽原则”。在传统网络环境中“权利用尽原则”适用的困境主要体现于以下几方面：第一，从数字作品交易行为的法律性质上讲，因其无法突破“有形载体所有权转移”这一前提，故在网络环境下无法纳入到发行行为的控制范畴，按照现有法律规定，应受信息网络传播权控制，因此缺乏了直接适用“权利用尽原则”的基础。第二，“权利用尽原则”的适用基础上讲，由于网络环境中数字作品与其载体具有可分性，数字作品的交易并不会产生“有形载体所有权转移”，也就不会产生著作权人专有权利与物权人所有权相冲突的问题，也就没有了适用该原则的基础和必要。第三，从技术风险上讲，著作权人无法控制低成本复制的发生，无法控制后续的复制数量，将严重侵害著作权人的利益。
三、NFT数字藏品铸造、交易行为的法律性质
本文第二部分分析了“权利用尽原则”的理论基础及传统网络环境中“权利用尽原则”的适用困境。NFT交易模式作为基于区块链技术产生的新型数字藏品交易模式，是否能突破传统网络环境中的困境？本文第三部分将通过分析NFT数字藏品铸造、交易的技术流程及法院的认定思路，厘清行为的法律性质，为下文“权利用尽原则”在NFT交易模式下的具体适用分析做铺垫。
（一）NFT数字藏品铸造及交易流程
分析NFT数字藏品铸造、交易的法律性质需要先厘清NFT数字藏品铸造及交易的技术流程，本文通过梳理NFT侵权第一案判决书中对于事实部分的认定，绘制以下流程图。
1.NFT数字作品与NFT数字藏品概念辨析
在NFT侵权第一案判决中，区分了NFT数字作品与NFT数字商品的不同定义，但在认定事实及说理过程中对两个概念仍存在一定混淆。本案判决中所称的NFT数字商品，本质上是一种数字收藏品，为体现该特定属性，本文将判决所称的NFT“数字商品”统称为NFT“数字藏品”。在介绍NFT数字藏品铸造及交易流程前，笔者将先对几个核心概念进行梳理，以避免因概念混淆而影响对特定技术行为法律性质的判断。
NFT“数字作品”：当铸造者将数字作品上传至NFT交易平台后，该数字作品将被存储至平台服务器，此时存储于平台服务器的，通过NFT进行交易的数字作品即被称之为NFT“数字作品”。
NFT“数字藏品”：在NFT交易模式下，一件数字作品复制件存储于网络空间，通过一个NFT唯一指向而具备了唯一性和稀缺性，从而成为一件可流通的商品。其本质上即一个NFT与其唯一指向的NFT数字作品相结合形成的一个具有稀缺性的、可流通的商品。NFT交易实质上是该数字商品所有权转移，并呈现一定的投资和收藏价值属性，本文统称为NFT“数字藏品”
2.NFT数字藏品铸造、交易的技术流程
铸造阶段：发行人也就是铸造者铸造NFT需要经过以下几个步骤：第一步，铸造者需要将电脑中存储的数字作品上传到NFT交易平台并填写作品的基础信息，数字作品上传后会被存储于平台服务器上。第二步，铸造者设定交易条件，选择“单个”或者对同一作品“多个”出售。第三步，铸造者支付铸造服务费，NFT平台通过哈希算法将数字作品图片转化为特定长度的哈希值，然后将哈希值、发布方、时间戳等信息写入智能合约。此时，NFT就铸造完成了。需要注意的是，NFT本身不存储数字作品文件，只是记录了数字作品文件的数据特征，本身不具备任何直接转变为画面的数据，不能“观赏”，只是一个抽象的信息记录。其与存储于平台服务器上的NFT数字作品形成唯一指向的关系，使得铸造者获得可流通的NFT数字藏品。
交易阶段：NFT交易平台上的买家可以通过数字钱包支付对价和服务费，即可成为平台上公开显示该数字藏品的所有者。此时存储于平台服务器上的NFT数字作品并不会发生变动，仅是在智能合约中生成新的所有者信息，从而发生NFT数字藏品所有权变更行为。
3.NFT交易模式下的技术突破
在NFT交易模式下，NFT数字藏品的铸造、交易相较于传统网络环境下的数字作品交易有两大技术突破：第一，将权利凭证与特定数字作品复印件相绑定，形成特定的、可流通的数字藏品，构建了数字作品复制件所有权。第二，基于区块链技术的特殊性，规避了传统网络环境中低成本无限量的复制风险，保证NFT数字藏品的唯一性。
（二）判决对NFT数字藏品铸造、交易法律性质的认定
1.判决的论证逻辑
在本案判决说理过程中，法院认为NFT数字藏品铸造、交易过程中涉及到三方面行为。第一，铸造者将NFT数字作品上传至NFT平台，并存储于平台服务器，构成著作权法意义上的复制。第二，在NFT交易平台上以出售为目的呈现该NFT数字作品，该展示行为使公众可以在选定的时间和地点获得作品，构成著作权法意义上的信息网络传播行为。其中复制是网络传播的一个步骤，故复制行为造成的损害后果被信息网络传播权行为所吸收。第三，用户支付对价和服务费后，即成为平台上公开显示的该NFT数字藏品的所有者，该行为属于NFT数字藏品的交易，产生的法律效果为所有权转移。虽然NFT数字藏品交易产生了所有权转移，但当前著作权法中的发行行为限定为作品有形载体所有权转移，故该行为无法落入发行权控制范畴。
2.对判决论证逻辑的思考
以上法院对NFT数字藏品铸造、交易的法律性质的论证中，有一个非常重要的突破，即法院认可了NFT数字藏品交易本质是所有权转移。但法院最终仍认定NFT数字藏品交易无法落入发行权所控制范畴，其主要原因在于，NFT数字藏品所有权转移不会导致作品有形载体所有权的转移。这就引发一个问题：在网络环境中，作品无形载体所有权转移行为是否能落入发行权控制范畴？同时，法院认定NFT数字藏品的铸造、交易行为属于信息网络传播行为，其主要考虑的是NFT数字藏品铸造、交易过程中所体现的交互式传播行为，但没有考虑交易所产生的核心结果是所有权的转移。而这就又引发一个问题：在信息网络传播权中是否规制所有权转移的行为？以上两个问题本质上是发行权与信息网络传播权的权利边界问题。
（三）发行权与信息网络传播权的边界
根据我国《著作权法》的规定，发行权是指著作权人享有的“以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利”。信息网络传播权是“即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在选定的时间和地点获得作品的权利”。对于发行权，法条中未有明确规定提供的原件或者复制件必须是在“有形载体”上的，而学界之所以将“作品有形物质载体的转移”作为认定构成发行行为的必要条件，是为了严格区分“发行行为”与“网络传播行为”的界限。
单纯从法条解读，我国现有法律规定的发行权与信息网络传播权存在一定冲突。构成发行行为需符合两个条件：一是向公众提供作品的原件或者复制件；二是以出售或者赠与方式。从这两个层面分析，通过网络传播作品的行为首先构成向公众提供作品的复制件；其次，网络用户通过免费浏览下载或者支付费用后下载作品复制件，也产生了作品复制件所有权转移的后果，符合“以出售或赠与方式”。为了避免发行权与信息网络传播权的这一冲突，故学界将发行权的适用客体限定为作品的“有形复制件”，并将其作为认定发行行为的必要条件[ 同注9]。
在针对NFT侵权第一案判决的讨论中， 有观点提出，发行的效果和目的涉及的是作品载体所有权的转让，而信息网络传播的效果与目的则仅涉及欣赏。所有权转让涉及交付，而欣赏不涉及交付，故以此认定案涉NFT数字藏品的铸造、交易属于发行行为[ 参见王运嘉：《我国NFT数字作品首案判决的可议之处》，https://mp.weixin.qq.com/s/MyIhRbTgVMOO6c0Kty89EQ，最后访问时间：2022年5月19日。]。这一观点对于发行权与信息网络传播权的认定或有所偏颇，信息网络传播权也可以规制网络传播中作品复制件所有权转移的行为。在本案中，案涉NFT数字作品通过铸造被上传至公开的网络平台上，交易对象为不特定公众，并可使公众在选定的时间和地点获得作品，该行为属于信息网络传播行为，不应受发行权控制，故在NFT交易模式下无法直接适用“权利用尽原则”。
四、NFT交易模式下“权利用尽原则”适用困境与出路
本文第三部分系统分析了NFT数字藏品铸造、交易的法律性质，本文接下来将结合其法律性质及其对传统网络环境中数字作品“权利用尽原则”适用困境的部分突破，进一步分析NFT交易模式下“权利用尽原则”适用的出路。
（一）NFT交易模式下“权利用尽原则”的适用困境与突破
如前文第三部分所述， NFT数字藏品的铸造和交易无法突破“有形载体所有权转移”这一发行权适用的重要前提，故不能在现行法律框架下认定为发行行为，不受发行权控制，因此也无法直接适用“权利用尽原则”。这一点与传统网络环境中“权利用尽原则”适用的困境相同。但需要注意的是，除此之外，在传统网络环境中“权利用尽原则”适用的其他两大困境，在NFT交易模式下都有新的突破。
首先，上文已经分析，传统“权利用尽原则”产生原因在于澄清作品有形载体所有权转移过程中“发行权”与“所有权”的界限。在NFT交易模式下，NFT数字藏品的铸造、交易虽被认定为受信息网络传播权控制，但法院也同时认可了NFT数字藏品交易本质上是数字商品所有权转移。在NFT数字藏品流通过程中，就会产生作品信息网络传播权和数字藏品所有权的冲突，而这也就需要有相应的制度设计来平衡著作权人与数字藏品买受人之间的利益冲突。其次，传统网络环境中“权利用尽原则”适用的第三个困境是著作权人无法控制后续低成本复制行为，将极大损害侵权人的利益。NFT交易模式是基于区块链技术产生的新型模式，区块链技术具有加盖时间戳、难以篡改等特点，故能保证NFT数字藏品的唯一性，也就不存在传统网络环境中的技术风险[ 郭雅菲：《基于区块链的数字作品发行权用尽研究》，载《上海法学研》,2020年第3期。]。基于以上两大突破，笔者认为，在NFT交易模式下，虽不能直接适用传统“权利用尽原则”，但应结合NFT交易模式的特殊性，基于利益平衡的需要，应在NFT交易模式下创设“信息网络传播权有限用尽原则”。
（二）NFT交易模式下“信息网络传播权有限用尽原则”的创设
1.“信息网络传播权有限用尽原则”创设的必要性
从NFT数字藏品市场属性分析,其流通的数字商品属于数字收藏品，其价值不是恒定或者递减的，购买NFT数字藏品主要考虑其投资、收藏价值及未来的升值空间。基于NFT数字藏品以上特征，若不对著作权人的信息网络传播权进行限制，NFT数字藏品的每一次交易均需要著作权人的授权和许可，而这必将影响NFT数字藏品交易市场的活力。根据本案判决认定的事实可知，案涉NFT交易平台上，在一级市场销售过程中，平台收取作品首次成交价的10%作为佣金，而铸造着即著作权人拥有总成交价90%的收入；在二级市场销售过程中，平台收取卖家赚取差价的10%作为佣金，著作权人获得卖家赚取差价的2.5%作为版税。由此可知，现有NFT交易模式中，著作权人不能控制NFT数字商品在首次交易后的流通，但以版税的形式保障了著作权人在后续每一次交易中的合理收益。现行交易模式本质上就是适用了“有限的权利用尽原则”，平衡了著作权人、卖家、平台之间多方利益。技术的发展导致著作专有权利的扩张，权利限制制度需与之同步发展[ 姚志伟，咏絮：《论信息网络传播权的权利限制——以销售者的利益保护为中心》，载《电子知识产权》，2020年第12期。]。如不创设信息网络传播权有限用尽原则，将动摇NFT现行市场交易模式，而这必将影响NFT交易市场在数字经济领域中的整体发展。
2.“信息网络传播权有限用尽原则”创设的可行性
NFT交易模式下“信息网络传播权有限用尽原则”的创设，不仅具有现实的必要性，同时具有技术层面的可行性。NFT数字藏品区别于传统网络环境中数字作品的区别，从技术层面上有以下几点：第一，解决了数字作品所有权证明的问题，每个NFT数字藏品都有特定且唯一的数字资产权利凭证；第二，NFT数字藏品符合作品和载体不可分的要求，NFT数字作品的每一个复制件均被一串独一无二的元数据指代，被特定为一个具体的数字藏品；第三，NFT数字藏品具有唯一性，取得NFT数字藏品的主体无法无成本、无限制地复制该藏品，且出售NFT数字藏品后必然失去对该NFT数字藏品的控制。基于NFT数字藏品以上特征，著作权人可以固定发行数量，且可以从技术上避免后期交易过程中的复制行为造成的数量增加。这在技术层面保障了在NFT交易模式下设置作品信息网络传播权有限用尽原则的可行性。
3.“信息网络传播权有限用尽原则”创设的立法建议
第一，建议在立法中明确发行权与信息网络传播权的界限。虽然我国学界普遍认同发行权适用的前提是发生“作品有形载体所有权的转移”，且我国所加入的《世界知识产权组织版权公约》及《世界知识产权表演和录音制品条约》均指出，发行权中所称“原件和复制件”专指投入市场流通且固定了作品的有形件[ 李岩,王志文：《论数字作品转售的理论困境与突破》，载《电子知识产权》，2022年第3期。]，但我国现行《著作权法》中并没有将发行权客体明文限定为“有形载体”。立法的不明确会引发权利边界的争议及规则适用的混淆，在立法中明确发行权适用客体为“作品有形载体的原件和复制件”，为“信息网络传播权有限用尽原则”的创设厘清权利基础。
第二，建议在立法中确立“发行权用尽原则”。在我国现行《著作权法》中，对于发行权用尽原则，立法者认为其已涵盖于发行权的立法本意而未做具体规定[ 李玉红，《“发行权一次用尽原则”若干问题研究——以我国<著作权法>修改为背景》，载《河北法学》，2015年第3期。]。传统著作权法中“权利用尽原则”特指“发行权用尽原则”，不易混淆，但在考虑创设“信息网络传播权有限用尽原则”的背景下，为避免制度适用的混淆，建议明确“发行权用尽原则”的含义，将其适用范围明确限定于发行行为，将数字作品的转售行为明确排除在外。
第三，建议在立法中创设“信息网络传播权有限用尽原则”。其基本含义为：通过合法有效的技术措施，在保障数字作品数量未增加的前提下，在发生数字作品著作权人信息网络传播权与买受人所有权冲突的情况下，数字作品的买受人可以在一定条件下自由转售该数字作品，而不受著作权人信息网络传播权的限制[ 黄玉烨,何蓉：《数字环境下首次销售原则的适用困境与出路》，载《浙江大学学报》（人文社会科学版）,2018年第6期。]。“信息网络传播权有限用尽原则”的适用前提有三：一是有合法有效的技术保障数字作品转售过程中数字作品数量不增加，二是数字作品转售产生了信息网络传播权与所有权的冲突，三是“一定条件下”的权利用尽，具体条件的设定应结合数字作品交易市场的实际进行界定，在NFT交易模式下，该“条件”表现为：向著作权人支付转售差额一定比例的版税。
综上所述，NFT交易模式下数字藏品的铸造和交易行为因不受作品发行权控制，不能直接适用传统的“发行权用尽原则”。结合NFT交易模式的特殊性，基于利益平衡的需要，创设“信息网络传播权有限用尽原则”是实现NFT交易模式下各方利益平衡的合理途径。
五、结语
NFT市场究竟是“美丽新世界”还是泡沫，尚待市场的检验。但对NFT交易模式下数字作品“权利用尽原则”适用问题的讨论，事关数字文创产业在数字经济领域内整体发展，具有重要意义。本文通过分析“权利用尽原则”的理论基础，进一步梳理传统网络环境下“权利用尽原则”适用的现有研究及判例。在此基础上，着眼于“NFT侵权第一案”判决，通过分析NFT数字藏品铸造、交易的流程及技术特点，对比其与传统网络环境下数字作品交易的区别，进而梳理出NFT交易模式下数字作品“权利用尽原则”适用的困境和突破，基于区块链技术的特殊性及利益平衡的需要，提出创设“信息网络传播权有限用尽原则”的建议。NFT交易模式下数字作品“权利用尽原则”的适用是一个前沿问题，受笔者能力及文章篇幅所限未能全面分析，本文仅立足预设问题提出论证思路，以期抛砖引玉,寻求相关问题的系统解决思路。
2. 陈吉栋：《超越元宇宙的法律想象：数字身份、NFT与多元规制》，载《法治研究》2022年第3期
3.参见杭州互联网法院（2022）浙0192民初1008号民事判决书
4.参见杭州互联网法院 （2022）浙0192民初1008号民事判决书
5.王迁：《著作权法》，中国人民大学出版社，2015年版，177页。
17.陈全真：《数字作品发行权用尽的解释立场及制度协调》，载《出版发行研究》，2021年第9期
18.何怀文：《二手数字出版物与发行权用尽——兼评美国“ReDigi案”与欧盟“UsedSoft案”》，载《出版发行研究》，2013年第6期
19.同注9
20.参见王运嘉：《我国NFT数字作品首案判决的可议之处》，https://mp.weixin.qq.com/s/MyIhRbTgVMOO6c0Kty89EQ，最后访问时间：2022年5月19日
21.郭雅菲：《基于区块链的数字作品发行权用尽研究》，载《上海法学研》,2020年第3期
22.姚志伟，咏絮：《论信息网络传播权的权利限制——以销售者的利益保护为中心》，载《电子知识产权》，2020年第12期
23.李岩,王志文：《论数字作品转售的理论困境与突破》，载《电子知识产权》，2022年第3期
24.李玉红，《“发行权一次用尽原则”若干问题研究——以我国<著作权法>修改为背景》，载《河北法学》，2015年第3期
25.黄玉烨,何蓉：《数字环境下首次销售原则的适用困境与出路》，载《浙江大学学报》（人文社会科学版）,2018年第6期
来源：省律协专业委员会工作部
责任编辑：雷雨
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