摘要：在当前预售商品房按揭贷款模式中，商业银行大量采用了房企提供的阶段性按揭保证金质押的担保方式。受今年新冠肺炎疫情冲击，当下中小型房企存在切实的违约乃至破产之风险，在可能的破产清算过程中，破产管理人、商业银行与房企债权人之间会因该保证金的权利归属、处置分配引发的系列纠纷。本文通过对按揭保证金性质的探讨，明确保证金质押的成立要件与对抗要件，并拟从破产管理人视角出发，试图明确破产清算程序中商业银行之按揭保证金质押权对抗效力和范围，望能给破产管理人在破产实务平衡各方利益，以谋求实质性公平有些许助益。

关键词：按揭保证金、质押权、房企、破产清算、对抗效力

 

二十余年来我国城镇住房制度改革所释放出的洪荒之力涤荡着房地产市场，使其从孕育初成到繁荣昌盛，房地产已然成为了引领我国经济增长的重要火车头。房地产促进了我国经济的发展，也推动着社会信用的扩张，其背后自然也少不了系列融资工具的支撑。近年来为应对楼市流动性紧缩，各房企开始推崇高周转运营模式，其之所以得以实践，根基便在于商品房预售模式之运用，因而当下大量商品房是以期房身份进入房产一级市场的。在此销售模式下，商业银行为防控风险需要房企提供保证金质押为购房人按揭贷款的提供融资担保。

受今年新冠肺炎疫情冲击，不少高周转高负债的房企遭遇了突发的现金流危机，造成了实质性经营困难，不久将来或有大量的房企面临债务违约，更或有中小房企难以跨越疫情的凛冬，不得不进入破产清算程序，在极端情况下，购房人会因在建房产烂尾无法交付选择按揭贷款违约，进而触发按揭保证金划扣的情形。在房企破产清算程序中，管理人对按揭保证金的不当处置或将引发购房人、商业银行、房企以及与其他第三方之间的利益冲突，给管理人带来切实的困扰。

一、按揭保证金质押实务中的冲突与困惑

在经典的期房销售与融资模式中，房企取得商品房预售许可证即可向购房者出售预售房产。房企通常会在行与商业银行签订合作协议，由银行为购房者购买期房提供按揭贷款，购房者待不动产抵押条件成熟后将房产抵押至银行。但在购房者正式办理抵押前，则由房企提供相应的阶段性担保措施，实务中普遍运用的便是保证金质押担保。通常房企于商业银行处设立保证金专户，并依按揭商业贷款额度的一定比例（一般为5%至10%）存入保证金专户，当购房人的不动产抵押完成登记或购房人按揭贷款还款完毕后，商业银行释放相应保证金。但若在担保期间内，购房人未能按贷款合同约定履行还本付息义务，银行则有权径行划扣房企保证金账户内资金用于归还违约本息。

目前实务中典型争议主要发生于财产保全与强制执行阶段。如房企违约涉诉致该保证金账户因第三人申请冻结，商业银行能否以保证金质押之名解冻；或房企进而被强制执行，商业银行能否以保证金质押权之有效设立对抗对该保证金账户内资金的划扣等典型问题。司法实务中会产生诸多冲突的裁判，学界对按揭保证金质押的研究也主要集中于其在保全或执行等诉讼程序中的对抗效力，但破产清算程序中的研究论述甚少。

若新冠肺炎疫情持续深重影响，或有房企进入破产清算程序，但鉴于房地产项目开发涉及主体众多，破产管理人会面临重重破产实务问题的困扰，这其中包括质押保证金的处置问题。在破产清算程序中，破产管理人在确保该保证金纳入破产债务人财产范围的前提下，如何能妥善平衡好质权人商业银行与其他债权人之间的利益，响应各方诉求同时获得各方的认可，亟需事前规划出一个系统性、科学性的解决预案。

二、商业银行按揭保证金质押的性质

伴随着我国金融领域不断与外资银行的接轨和自我革新，我国金融市场中诸多产品运用保证金以控制展业风险，譬如银行承兑汇票保证金、信用证开证保证金、车房贷款按揭保证金、期货交易保证金、证券交易保证金、黄金现货延期交收产品保证金、远期结售汇保证金等等。前述金融领域的保证金账户均开立于商业银行，依担保权人之不同可细分为两种类型：银行为债权人的保证金、银行为第三方存管人的保证金。为溯本正源以便本文讨论之有序展开，下文所指保证金均指第一种类型保证金，具体为质权人为银行且于银行开户的房产按揭保证金。暂不论舶来与否，保证金质押是从功能主义出发以金融风控之目的而发展起来的新型担保，在我国金融领域保证金质押应用已广泛且持久，但我国立法层面却相对滞后，包括新颁的民法典在内的法律至今仍未将保证金质押正名。

因而在审判实践中，法院可试图援引的条文仅《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称“《担保法解释》”）第85条规定。在实务层面《担保法解释》第85条仅确认了保证金质押的设立形式及其法律效果，但对该种担保的性质却采用了模糊化处理。本文撇开封金质押不谈，此类质押以封存形态的退出流通的金钱货币向债权人作担保，具有动产质押的特征显著，在房企融资实务中罕见采用。因而笔者以出质人在质权人银行开立的保证金专用存款账户缴存的保证金形态试图着手展开讨论分析。目前学理与实务界就保证金质押性质存在多种观点之争，集中于动产质押说、权利质押说、约定抵销说。

（一）动产质押说

我国审判实务界大多认可动产质押说。究其原因，不外乎因《担保法解释》第85条置于动产质押篇幅内，且该条文合并罗列出特户、封金、保证金三种出质物形态，内容表述亦有“金钱”、“移交”、“占有”等非常动产质押特色的提法。因此，法官易受《担保法解释》第85条之影响，先入为主地认定保证金质押为动产质押。如最高院公报案例中国农业发展银行安徽省分行诉张大标、安徽长江融资担保集团有限公司保证金质权确认之诉案（以下简称“公报案例”），主审法官霍楠即认为金钱质押若符合金钱特定化和移交债权人占有两要件的，则金钱既不与出质人其他财产相混同，又能独立于质权人的财产，即该等质押属于动产质押。毋爱斌法官也认为按揭贷款保证金是货币质押的重要形式之一，在账户资金特定化、银行对账户实质占有、可优先受偿扣划的情况下，即可构成货币质押，且应当与债权质押作严格区分。

但在法理上将保证金质押定性为动产质押或货币质押存在根本上障碍。其一、动产质押论与货币物权变动理论相悖。货币不同与其他动产，具有所有权与占有权的同一性的特殊属性，其物权变动以占有和交付作为公示方法。但按揭保证金为存放于开户银行专用存款账户内的单位存款，若将其视为货币，占有人为银行，所有人为房企，占有与所有相分析，违背了货币“占有即所有”之法理原则。

其二，新近立法明确否定存款人是货币的所有权人。我国早前立法明确了对个人合法储蓄所有权之保护，其体现于《宪法》（82年修正、93年修正、99年修正）和《储蓄管理条例》，但新近立法渐次否定了所有权说。依《中华人民共和国商业银行法（2015修正）》第七十一条第二款明确了商业银行破产清算的清偿顺序，将个人储户定性为对储蓄存款本息享有法定优先受偿权的债权人；再有《存款保险条例》（2015年实施）规定了存款本息超出最高偿付限额50万元的部分，存款人依法从投保机构清算财产中受偿，进而明确了存款人非存款的所有权人，破产时存款人不享有货币财产的取回权。

其三，实际操作存款人无法为原物返还请求权。货币为种类物，当其存入商业银行保证金账户后，即使就该账户对存款人的限制，但置于商业银行而言，该保证金存款仍处于银行的负债端资金，并与银行其他存款资金混同，而后在计提部分准备金后，其余款项均通过拆借、贷款等资金融出行为而进入流通领域。因此，在存款人请求返还本息时，所获得之本金固然已非原来存入之保证金，无法成就物权意义上的原物返还行为。

综上，按揭保证金存款质押的动产质押说确有诸多可商榷之处。

（二）权利质押说

我国现行立法已通过穷举的方式确认了权利质押之债权质押。依据我国《物权法》第223条、《担保法》第75条、《民法典》第440条，可出质的债权包括具有权利凭证形态的汇票、支票、本票、债券、存款单，以及无权利凭证形态的应收账款，我国成文立法未将保证金列为可作质押之债权范畴，基于物权法定之原则，保证金质押实为“非法的担保物权”。从权利形态而言，按揭保证金质押类似于应收账款质押，但仍有别于应收账款质押，按揭保证金质押系已有债权之质押，应收账款质押系将来债权之质押。在商事主体融通频繁的当下，两者都是已成熟且广泛应用的金融产品之基础架构要素。因此，非常有必要也亟需探讨银行保证金作为债权质押客体的合理性与适当性。

笔者可寻及的最早提出权利质押说的观点的学者赵一平首提“账户质押的标的应当是账户金钱支付请求权，而账户质押的性质应为债权质”之观点，可谓先进。近年来在理论界有更多的学者逐渐扭转观点，认为基于银行账户设立的质押应定性为“权利质押”之“债权质押”，而非动产质押^，。

在比较法上，不论是大陆法系的德国与法国，还是普通法系的美国，均将此类按揭保证金质押定性为债权质（或权利质）。其中《德国商法典》第357条对转账户头上的余额设定质权的范围作出了具体规定，并将账户质押纳入权利质押的范畴。《法国民法典》将我国《物权法》体系内的质押概念分为有体动产质押（gage）和无体财产挪押（nantissement），而账号设质属于无体财产挪押。美国修订后的《统一商法典》将“储蓄账户”列入可作担保的其他无体财产范围，并认为储蓄账户自身和收益都可作担保，储蓄账户包含着账户所有人对于受法律调控的金融中介机构的请求权。

本文不妨就按揭保证金以权利质押为定性，尝试其从创设至灭失的沙盘推演。在银企质押合意成立后，房企为现金货币存放或他账户转账于保证金账户之行为，并以该保证金存款向银行提供担保。在法律后果上，房企即丧失了对该等货币的所有权，但同时享有了保证金本息返还的请求权，但因债权质押之创设该等请求权行使受到限制；同时，银行不仅获得了该货币的所有权可再作信贷之用，而且也获得了保证金本息返还请求权之债权质权。若担保期限届满或主债权灭失，银行负有向房企按主债权比例返还保证金本息等额货币之义务；若主债权违约或其他约定的质权实现情形发生时，房企须向银行履行支付所担保主债权的代偿金额义务，此时房企保证金本息返还请求权虽受限但不影响其权利之享有。此时房企与银行互负金钱给付债务，依双方在先一致约定的合作协议，银行可通过单方意思表示即可行使债务抵销权，实际效果类似形成权之法定抵销权，即体现为银行单方面划扣房企保证金用于代偿担保债务。因此，通过沙盘推演权利质押从创设、实现到灭失运行通畅，同时笔者很粗陋地发现，学界所谓约定抵销权说可被债权质押说吸收涵盖。

在起草我国《物权法》过程中，王利明先生认为担保权与经济生活最为密切，“所以，在坚持物权法定原则的同时，应当考虑到担保权的发展，而适当为担保物权的发展留下成长的空间”。《中国民法典物权编（室内稿）》体现出立法者对债权质押客体扩张化、开放化的主张。笔者还关注到2020年5月22日在第十三届全国人民代表大会第三次会议上王晨副委员长所作《关于<民法典（草案）>的说明》中，为建立统一的动产抵押和权利质押登记制度留下空间《，民法典》删除了有关担保物权具体登记机构的规定。有鉴于此，为适应我国社会需求、经济发展和金融国际化，笔者提议将来于《民法典》物权编修订中、或在其他法律、行政法规中将保证金质押明确列入权利质押项下无权利凭证形态之债权质押的范畴。

三、按揭保证金以债权财产名义纳入破产财产的范围

在融资实务中，确实有部分银行未对保证金账户之权利外观“账户名”作任何修饰，直接表示为房企之工商登记名称。公报案例主审法官霍楠就此即有认为“长江担保公司作为担保保证金专户内资金的所有权人”。但在本文将按揭保证金为债权定性的框架下，笔者认为在破产申请受理时或宣告房企破产时，按揭保证金已转移至银行占有，实际亦为银行所有，房企所享之权利是金钱返还请求权受限制的债权。

在确认按揭保证金之名分后，破产管理人得否将按揭保证金列入债务人破产财产。就此问题《企业破产法》没有明确规定，理论上也有两种相左的观点。笔者认为应当将其以债权财产名义纳入破产财产范围，理由如下：

其一，在破产清算程序中，因购房人分期依约还款或提前全额还款至主债权部分或全部灭失而释放相应保证金，或完成不动产登记及抵押登记而解除保证金质押，则债务人可请求银行返还前述保证金。此时按揭保证金当划归为《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》（以下简称“《企业破产若干规定》”）第64条规定之“（二）债务人在破产宣告后至破产清算程序终结前取得的财产”。

其二，或虽直至破产清算程序终结，仍未以现金形式取得保证金财产返还，但债务人仍享有按揭保证金之金钱请求返还之债权，只是该债权因质押而行使受限。此时按揭保证金当划归为《企业破产若干规定》第64条规定之“（三）应当由债务人行使的其他财产权利”之债权性财产。

四、按揭保证金质押权的生效对抗要件

在司法实务中，房产开发中涉及众多利益相关主体，因按揭保证金之权属利益而产生的案件不少。或在财产保全阶段，常有房企因向第三人违约涉诉，进而冻结按揭保证金账户，商业银行能否以优先受偿权之对抗效力申请解除冻结；或在强制执行阶段，事实上主债权人未违约，此时银行是否就保证金享有，其能否以保证金质押权之有效设立而对抗对该保证金账户内资金的划扣，经查询判例审判各异，说理也各不相同。

本文则围绕房企破产清算程序中按揭保证金之生效与对抗效力问题展开论述，试图探讨破产管理人在房企破产清算程序中如何审查商业银行基于按揭保证金的质押权是否已有效设立，以及明确是否取得对抗第三人之效力的问题。

（一）按揭保证金质押权的成立要件

1．签订书面的保证金质押合同

质押行为具有要式性，审判人员受《担保法解释》85条之影响，在审查按揭保证质押权生效时，基本均持两要件说，即实质特定化和实际控制权。^，但按揭保证金质押法律关系均由商事主体构成，笔者认为对商事主体之质押合意的审查应当更为严苛。

在形式上破产管理人应参照《物权法》第210条、《民法典》第427条要求对书面形式订立质权合同及其相关要素进行严格。但在《合作协议》或者、《质押合同》中，更多时候须基于期房销售情况缴存保证金，故而在合同文本内容上往往难以将被担保债权的数额、质押保证金的数额及交付时间确认以达到要素完整之要求。在实务中，商业银行往往采用《保证金最高额质押合同》，约定出质人在最高保证金额度（合同签订时未支付）内为在一定期间内发生的主债权提供质押担保。笔者认为如果在保证期间内能确认未来发生的主债权合同的范围，以明确担保债权、保证金数额、交付时间、形式的，即认为该要件在形式上即达成。

2．按揭保证金质押权之标的债权特定化

质权之标的须为特定物，然按揭保证金质押之标的为请求金钱返还之债权，其应为特定化之债权。谢在全先生指出：“惟物权法系关于对物支配之法规范，正如前述，则所谓物权者，乃系指特定之物归属于一定权利主体之法律地位而言。特定物既已归属于一定之权利主体，该权利主体对该特定物，为自由之使用、收益或处分，且任何人非经权利主体之认同，均不得侵入或干涉。” 当按揭保证金质押之标的债权实现特定化后，即可实现债权之物化以明确出质人所质之内容，并便于特定之债权处于担保权利人可支配的状态。

按揭保证金的特定化并非须建立与主债权一一对应。在动产质押论视角下，有观点认为保证金之特定化须将主债权金额与保证金依比例实现一一对应，建立若干子账户逐次对应发生的债权。体现在按揭融资中，即为商业银行每发放给购房人一笔贷款，则相对应地须由房企依比例提供一笔保证金，仍无法解释实务之困扰：其一，实务中确有房企先行缴纳大额保证金，而后商业银行在最高保证限额内发放按揭贷款的情况发生，此种“非特定化”效力上有何等瑕疵；其二，在实务中实现担保权时受控账户内保证金整体共同作为该笔违约主债务进行代偿，但若缴存的单笔保证金一一对应单项主债权，即会引发该主债权之代偿金额仅限于该笔保证金之限额，一般至多仅为主债权15%的比例，因而债权人无法获得该主债权全额代偿的困顿。

在本文债权质押论视角，笔者认为债权之特定化是仅系指债之用途与债之内容的特定，如同时符合下列两种情形，即可视为特定化：一、该保证金账户设立之用途的特定化，其仅用于担保之用，而非用于一般结算、取现等非担保用途；二、在该质权设立、公示、实现、消灭之时点，债之内容的特定化。具体而言，即在上述时点，即债的相对人特定化，出质债权之债权人（其同时亦是出质人）与出质债权之债务人（其同时亦是质权人）在担保期间内特定化；同时，债之质与量特定化，以按揭保证金为喻，即请求返还之金钱的币种特定化以及金额特定化。此处特别要指出的是，出质债权量的特定化并非固定化，按揭保证金质押类似于但不同于浮动质押，笔者认为按揭保证金账户余额可随按揭主债权之增减而新增或释放并不影响保证金质权标的特定化，但其特定化还要求出质之保证金债权额度与所担保债权金额的比例，必须大于等于质押合意约定之保证金比例。

3．商业银行落实对保证金账户有效管控

商业银行作为质权人，依债权之特定化的比例要求，不得允许出质之存款人（亦即债权人）在可计算之担保比例对应的保底金额限额下再行支取金钱，此即要求商业银行落实对账户有效控制与管理。

内地的商品房预售模式和按揭贷款制度基本均援引自香港，而香港属于普通法系。而美国《统一商法典》第九章即对账户担保的控制要求有相关的规定，在担保财产上设立担保权益（attachment）和担保权益完善（perfection)两步设立财产上的担保。在英美法下，担保人破产后，若账户担保的债权人通过“控制”完善了担保权，则其获得了优于其他未完善之一般债权人的优先受偿顺序。江平先生也指出，“我国属于大陆法系，近似德国，但一些单行法如证券、信托、期货等则采英美法特别是美国模式，所以，存在一个两大法系适当融合的问题”。

在实践中，银行作为存款质押的质权人的情况较为普遍，笔者认为银行应当从三个维度落实该账户的管理与控制，其一、从合同内容而言，即协议内容明确非经银行作为质权人的同意，出质人不得请求返还任何在特定化比例内之保证金，并且银行可以依约单方行使抵销权；其二、从技术而言，银行账户切实落实内部技术对该账户的管控，如禁示转账、禁止通兑、取现等类冻结措施；其三、从结果而言，账户内金额可由质权人支取至低于最低担保比例的，即视为不受管控；

（二）按揭保证金质押权的对抗要件

担保物权是一种他物权，具有排他性与对世性。在大陆法系，质权之设立须为动产之占有或权利凭证之交付，即《担保法解释》第85条规定亦有各形式之特定化金钱“移交债权人占有”表述的应有之意。但无凭证形态的权利质押，如本文所提之债权质押已在实践发挥着其重大社会效用。债权是对人权，本具有非公开性，而物权属于对世权，为使担保法律关系更明确，维护交易安全，需要完善的公示使之获得对抗效力，故采用公示主义是值得肯定的。

按揭保证金质押权若同时符合书面质押合同、债权特定化、出质账户管控三要件，笔者认为质权即可在对抗出质人的限度内成立，但其仍未完成物权化，仍需要对其权利外观进行公示以使交易主体产生信赖利益，同时需要就其进行有效登记以形成物权化，产生相对于任何第三人的对抗效力。

具体而言，其一、按揭保证金质押权之对抗效力以权利外观的完备为前提。保证金账户在开立专用账户以区别于普通账户的同时，必须其不同于普通账户的权利外观，集中体现于账户命名方式，笔者建议以“出质人全称+某某商业银行（以体现质权人）+保证金（以体现担保形式）”的格式命名，从而合乎第三人的信赖利益。

其二、按揭保证金质押权之对抗效力起始于登记。得益于现代科学技术的发展，当下动产融资统一登记公示系统作为有公信力的、开放透明的信息平台，即可为诸如应收账款等无凭证之权利的质押登记之用。笔者可查及的最新版《中华人民共和国民法典(草案)》(2019年12月16日稿)第四百四十一条第二款对此即有相关表述，“没有权利凭证的，质权自办理出质登记时设立”。但笔者认为按揭保证金质权以成立三要件有限度的设立，在完成登记后，质权人不仅获得完备的对抗效力，也获得基于登记时点的优先受偿顺位。鉴于此，笔者提议可在动产融资统一登记公示系统增设保证金质押模块用以登记，以使得该等质权获取附有时点的对抗效力。

在商事或司法实务中，基于成立三要件与对抗效力两要件之完备，现有各权利无序状态将归于有序。各商事主体或司法主体因权利外观的信赖利益，将被引导至登记平台查询具体的质权状态而为有序的商业活动或执法行为；商业银行因质权登记的不可篡改性，其基于账户控制权而为恶意变更权利外观的能力亦受限制。

五、房企破产清算程序存在按揭保证金处置之困惑与解决方案

（一）如何处理质押合同的无效、撤销与解除问题

1. 是否可基于流质条款而认为质押合同失效

大陆法系多数法域立法禁止流质条款，我国亦沿袭之，具体体现于《担保法》第40条、《物权法》第186条和211条。流质禁止主要基于民法公平有偿原则的考虑，质权人利用出质人之窘困处境进行强制磋商，出质人以更高价的出质标的来担保相对低额之债权，在担保权实现时，质物所有权直接归质权人，而不经过市场化变价与等价受偿，从而使质权人获取不当利益。

按揭保证金质押合同会遭遇流质条款质疑。其预先设置在购房人违约时商业银行即有单方行使用保证金抵销违约债务的权利，故而不排除其他债权人或借流质条款禁止而主张按揭保证金质押合同无效。但出质之基于保证金返还请求的债权抵销代偿之违约债权，在金钱为等价物构筑起的交易框架下，无须变价即可达等价有偿之目的，不违反民法公平原则。因此，笔者认为不构成流质条款，不影响按揭保证金质押合同之效力。

但禁止流质条款之精神可为破产管理人吸收，以在分配时平衡各债权人之间的关系，或促加速财产分配方案之达成。在按揭贷款实务中，笔者遇到过商业银行在操作诸如商业地产等较高风险的按揭贷款时，不仅要求保证金质押担保期限覆盖主债权存续全周期，而且将保证金从一般的5-10%比例上调至高达50%的比例，某房企因资金链出现问题，亟需要销售期房回笼资金时，不得不委屈求全。

破产管理人处置上述情况时，可依其他债权人申请或主动依忠实注意义务，就合同效力问题进行实质审查。其一，从质押合意而言，是否存在房企财务困顿情况，是否存在商业银行利用其地位优势强制磋商，影响出质人的真实质押意思表达；其二，从担保目的而言，过高比例的按揭保证金远超过银行实际的风险敞口，违背了监管部门规范性文件的精神，肆意以保证金质押之名，行“以贷转存、虚增存款”之实，存在合同目的瑕疵。其三，从社会公共利益而言，上述行为不合理地增加实体企业融资成本的精神相违背，滥用信贷之社会公共资源的配置权，进而导致社会公共利益损害。破产管理人若发现确有前述之嫌的，可视严重程度采用不同策略，或为请求确认合同无效之诉，如已取得购房人不动产抵押权，但仍要求保证金为贷款全周期保证的；或在财产分配方案设计时，在银行保证金代偿分配的优先比例作适当酌减，平衡银行及其他债权人之权利。

2. 是否可因无偿转让而撤销财产转让

有观点认为因《破产法》第31条规定“一年内无偿转让财产的、放弃债权的，管理人有权请求人民法院予以撤销”的存在，如果保证金交存人被裁定破产时，出质人交存保证金至商业银行若不满一年，依此规定保证金之转让有被撤销的风险，商业银行质权将难以保证。但笔者认为该条针对的是“一年内无偿转让财产”而言的，但实质上房企保证金因出质转让并非无对价。其一，首先，房企按揭保证金质押生效在让渡了保证金所有权的同时，获得了保证金等额的金钱返还请求权；其二，本文所述融资模式下，购房人按揭贷款部分资金是直接放款至房企账户的，因而房企提供保证金质押实有经济上的获益。

因此，按揭保证金质押合同之转让并非无偿，合同成立要件完备即可对抗撤销无偿转让财产的申请。在破产实务中，笔者认为管理人无须主动向法院申请撤销该保证金转让；但在债权人会议或债权人委员会提出此类诉求时，管理人基于忠实义务当向法院提出该撤销申请，也当向债权人就获得法院裁定支持申请的可能极低作风险提示。

3. 是否可行使合同解除权解除未到期的保证金质押合同

有观点认为破产管理人依《破产法》第18条通过履行法定程序，即可就未到期的按揭保证金质押合同行使合同解除权，其主要论据是该保证金质押合同因为银行负有返还保证金义务，房企配合贷款购房人办证过户、督促还款、担保代偿等义务而认为双务合同，双方均未履行完毕。

但笔者认为该保证金质押合同为担保合同，是纯正的单务合同。在主债权存续期间，出质人金钱请求返还权行使受限；而主债权灭失后，相应的质押权自然消失，即质押合同期满终止。此时，银行负有金钱请求返还义务基于商业银行传统的储蓄业务，并非质押合同内之义务。因此，笔者认为在受理破产申请后，破产管理人无权决定解除按揭保证金质押合同，且不论其履行法定解除程序与否，商业银行基于该合同对质权的有效设立即可对抗合同解除权。

（二）如何妥善处理提前清偿或个别清偿问题

1. 是否可以依合同约定提前清偿

商业银行基于保证金质押所享有的优先受偿权以购房人之债权已届清偿期未受清偿为前提。如果商业银行的按揭债权未届清偿期而行使了该质权, 或将损害购房人基于按揭合同享有的期限利益。因此，在房企破产清算程序中，当债权人银行主债权成就时，才有权随时行使保证金质权。

但在融资实务中，确有可能存在银行与购房人在按揭贷款合同中约定，如若房企出现对银行之违约、重大诉讼或裁定破产的，购房人的按揭主债权部分或全额提前到期，此种约定下则购房人依约丧失了该期限利益。依如前述，按揭保证金并非与担保之主债权一一对应，但仍值得注意的是，保证金缴存额均依主债权金额比例设定的，因此，若须提前为部分清偿，笔者建议商业银行就各购房人的主债权提前依比例部分代偿，而破产管理人则需注意行使破产人依法获得的代偿购房人债务的追偿权。

2.是否可将扣划代偿认定为个别清偿从而行使撤销权

当房企经营恶化而无法依约交付房产并办理不动产登记，此时会引发不少购房人拒绝归还按揭贷款，进而商业银行单方地、主动地扣划按揭保证金确有可能集中于房企破产申请前六个月，而从结果而言，房企财产因此类受偿而蒙受减损。有观点认为商业银行依《破产法》第32条规定在人民法院受理房企破产申请前六个月内的扣划清偿构成个别清偿，进而破产管理人可行使撤销权依法要求返还。

但笔者基本观点为此类清偿一般不应当认定为个别清偿而申请撤销。其一、在本质上，房企设定保证金质押有助于购房人的按揭融资，从而有利于期房的销售。因此基于质押合同对于“个别清偿”的事先约定，在事实上使得期房更好地通过市场化途径转化现金资产，亦即使得房企在破产裁定前财产是获益的；其二，在审判实务中，依《破产法解释二》第14条房企可对抗撤销个别清偿请求。房企是以自有财产设定的保证金质权的债权进行的个别清偿，可对抗管理人依《破产法》第32条规定的撤销请求。因此，笔者认为破产管理人对按揭保证金抵扣是否构成个别清偿不进行主动审查，但实际确有房企与假冒购房人恶意串通进行按揭贷款，而商业银行疏于审查甚至明知假冒的情况下仍发放按揭贷款。有鉴于此，破产管理人其他债权人提出撤销个别清偿申请，且有初步依据的，应当进一步慎重审查，不能一概而论。

（三）保证金质押权与建设工程价款优先受偿权之清算分配顺序

商业银行基于破产前设立的保证金质押权享有在破产程序中的破产别除权，对于以典型担保物权，包括抵押权、质权和留置权的破产别除权，理论与实务界均少有争议。但笔者发现基于建设工程价款优先受偿权的别除权或可能存在与保证金质押权的对抗冲突。《合同法》第286条规定建筑工程承包人享有优先受偿权的债权分配顺位优于抵押权担保形式的债权，而经登记的抵押权清偿顺序优先质押权，因此，一般而言保证金质押权无法对抗建设工程价款优先受偿权，债务人破产后，相应的别除权分配顺位不变。但在实务中，笔者认为破产管理人在遇到保证金质押权与建设工程优先价款受偿权对抗效力之争时应当具体问题具体分析。

情形一，若按揭保证金本身与建设工程折价或房产拍卖款根本无涉，则笔者认为在受偿款来源不同时，按揭保证金质押权之别除权即获得“隔离式”的对抗效力。在破产清算程序中，按揭保证金用于商业银行质权实现，建设工程折价拍卖款则用于建设工程价款的优先受偿。

情形二，鉴于实务中笔者确有遇到商业银行将部分按揭贷款金额直接放款至保证金账户为保证金质押之用的案例发生，同时，期房是在建工程的组成部分，保证金来源实为期房销售之回笼款。笔者认为建设工程价款优先受偿权与抵押权类似，具有物上追及力，保证金以建设工程销售款为来源，即可视同建设工程折价款。故此，在此情形下，按揭保证金质押权之别除权失去了对抗建设工程价款优先受偿权之别除权的效力。

情形三，商业银行在房企开发融资实务中，往往要求承包人签订放弃或者限制建设工程价款优先受偿权。在此种情形下，是否一定意味着商业银行的按揭保证金质押权得为对抗建设工程价款优先受偿权，笔者认为亦无定论。或可能该类弃权约定仅限于房企向商业银行就开发贷融资所产生的债权之优先权，并非可推及至该商业银行对房企的其他债权或质权。因此，按揭保证金质押权之别除权是否可对抗建设工程价款优先受偿权需要具体依据弃权内容分析判断。

综上，房地产开发项目涉及主体众多，除本文所述开发商、购房人、商业银行外，还有建设工程承包人、分包人、建筑材料商以及其他第三方等，故而破产管理人在处理与建设工程价款优先权之分配顺位时，需要发掘各方法律关系，充分尊重多方诉求，妥善平衡各债权人之权利。

五、总结

保证金质押是权利质押项下债权质押的一种重要形式，在金融实务中已有广泛的融资担保应用，获得了良好的社会经济成效益。本文经提出了保证金质押的构成三要件，即书面合同、债权特定化和有效管控，以及对抗二要件，即户名公示和质押登记，以助于在财产保全、强制执行乃至在破产清算事务中，审判者与破产管理人能理清各方权利的对抗效力与范围。

本文以房企破产清算为视角，以按揭保证金为切入点，笔者认为在破产程序中要件完备的保证金质权具有相当的对抗效力，不构成流质条款而失效，不因所谓无偿转让而撤销，不因未到期而可为解除，无事先约定不得为提前代偿,依质权实现而为的个别清偿不得撤销，但保证金质押权之别除权之对抗效力和范围须视情况分析。因此，破产管理人在处置保证金及其质权时，应在尽职调查并具体分析的基础上，审慎平衡债务人、质权人及各债权人相互之间的权利。