引言

近日，重庆律师协会发《抵制最低价中标竞争行为倡议书》，该文迅速刷爆朋友圈，可见天下苦“低价中标”久矣。律师行业关于抵制低价中标的倡议，更多的是道德约束。而建筑行业因关乎人民生命财产安全，我国法律明文规定投标报价不得低于成本价，其具有法律约束力。

近年来因低价中标引发的诉讼呈上升趋势，低价中标已成为恶性违约事件的导火索。笔者通过研究案例、查阅相关论文资料以及借鉴其他行业经验，提出三点建议：第一，建议业主方完善招投标评分机制，采取“综合评分法”、“平均投标价法”等科学的招投标评分方法，并要求承包方提供价格构成清单、承诺函以及保额担保。施工方承诺投标价格不低于成本价，并承诺具有履行能力；第二，建议承包方核算成本，勿故意低价中标，坚持“优质优价”原则，否则可能承担合同无效且法院不支持增加工程款的诉讼风险；第三，建议评标委员会尽核查义务，在评判阶段，只要认为投标人的报价明显较低，则应当要求该投标人阐述合理理由、成本构成并举证证明，若投标方不能合理阐述则否决其投标。

本文将围绕成本价含义、合同效力、是否增加工程款以及律师建议四部分展开，以期对业主方、施工方有所裨益，以下为文章正文。

一、关于“成本价”的分析

法律规范：《中华人民共和国招标投标法》（以下简称招标投标法）第三十三条规定：“投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。”

《中华人民共和国招标投标法实施条例（２０１９修正）》（以下简称招标投标法实施条例）第五十一条规定：“投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。”　　

《建设工程质量管理条例（２０１９修正）》第十条规定：“建设工程发包单位不得迫使承包方以低于成本的价格竞标，不得任意压缩合理工期。”

２０１９年１２月１９日，住房和城乡建设部发布《住房和城乡建设部关于进一步加强房屋建筑和市政基础设施工程招标投标监管的指导意见》

以上法律规范均明确规定不得“低于成本价”中标，但何为“成本价”法律并未明确规定，为分析案涉问题，笔者认为首先应当厘清“成本价”的含义。

（一）成本价的含义

法律规范：《评标委员会和评标方法暂行规定》第二十一条：“在评标过程中，评标委员会发现投标人的报价明显低于其他投标报价或者在设有标底时明显低于标底，使得其投标报价可能低于其个别成本的，应当要求该投标人作出书面说明并提供相关证明材料。”

该条文明确肯定适用个别成本，排除社会平均成本。

裁判观点：最高人民法院在（２０１５）民提字第１４２号案：“何为‘成本价’应作正确理解，所谓‘投标人不得以低于成本的报价竞标’应指投标人投标报价不得低于其为完成投标项目所需支出的企业个别成本。招标投标法并不妨碍企业通过提高管理水平和经济效益降低个别成本以提升其市场竞争力。”

笔者小结：成本价＝实际支出成本≠社会平均成本≠定额价≠鉴定价

同行业之间的个体必然存在成本差异，招投标制度旨在整合资源、提高效率、打破垄断，促进企业良性竞争。为打破垄断，挑选出更具优势的企业，个别成本相对于平均成本、定额成本更具合理性，符合市场优胜劣汰的原则。司法实务中大多法官也持投标报价不低于企业个别成本而非社会平均成本的观点。

（二）举证责任的分析

相关案例：佛山市南海第二建筑工程有限公司与佛山华丰纺织有限公司建设工程施工合同纠纷审判监督民事判决书，案号：（２０１５）民提字第１４２号

裁判观点：原判决根据定额标准所作鉴定结论为基础据以推定投标价低于成本价，依据不充分。南海二建未能提供证据证明对案涉项目的投标报价低于其企业的个别成本，其以此为由主张《建设工程施工合同》无效，无事实依据。

笔者小结：根据笔者搜集的案例，若承包方主张“低于成本价”其需举证证明合同约定价低于个别实际成本，需向法院提供相应发票而非鉴定结论，以证明实际支出多于合同约定，否则承担败诉风险。

二、案涉合同是否有效

第一部分的难点主要在于查明案件，举证证明实际支出与合同约定价的关系。而第二部分的难点在于法律适用，即认定“投标人不得以低于成本的报价竞标”系效力性抑或管理性强制性规范。　

合同无效论的司法观点认为，低价中标违反《招标投标法》第三十三条以及《招标投标法实施条例（２０１９修正）》第五十一条，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）五十二条应当无效。

合同有效论的司法观点认为，《招标投标法》第三十三条属于管理性强制性规定，投标时承包方在进行成本核算后自愿投标，若合同履行过程中要求增加工程款，有违诚实信用原则，且侵犯其他参与投标主体利益。

下文将围绕司法实务中合同有效观点、合同无效观点以及笔者观点展开。

（一）合同有效观点

（二）合同无效观点

（三）笔者观点

法律规范：《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》（以下简称合同法司法解释（二））第十四条：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”

《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（以下简称民商事审判纠纷指导意见）第十五条：“注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。”以及第十六条：“如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的‘市场准入’资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。”

最高人民法院出台《最高人民法院关于印发＜全国法院民商事审判工作会议纪要＞的通知》（以下简称《九民纪要》）第三十条：“下列强制性规定，应当认定为　‘效力性强制性规定’：强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的；交易标的禁止买卖的，如禁止人体器官、毒品、枪支等买卖；违反特许经营规定的，如场外配资合同；交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同；交易场所违法的，如在批准的交易场所之外进行期货交易。关于经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的强制性规定，一般应当认定为管理性强制性规定。”

笔者小结：合同法司法解释（二）第十四条将《合同法》第五十二条第五项规定的强制性规定明确限于效力性强制性规定，但却未明确哪些条款属于管理性强制性规定，哪些属于效力性强制性规定。为解决这一司法审判痛点，２００９年７月７日，最高人民法院出台《民商事审判纠纷指导意见》进一步提出了管理性强制性规定的概念，指出违反管理性强制性规定的，人民法院应当根据具体情形认定合同效力。但随着管理性强制性规定这一概念的提出，审判实践中又出现了另一种倾向，为纠偏此种审判思维，２０１９年１１月８日，最高人民法院出台《九民纪要》。　

笔者认为，《九民纪要》出台后，法院可能将认定案涉合同系违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同，认定违反效力性强制性规定从而判定合同无效。建议业主方完善招标投标计分机制，承包方事前核算成本，防止合同无效，避免造成损失。

三、是否增加工程款

对于承包方而言，增加工程款为其诉讼目的，其依据相关法律诉请合同无效的目的为诉请增加工程款。对于业主方而言，是否增加工程款为其最关心的问题。下文将结合相关法律规定、司法观点以及学者观点具体展开。

（一）增加工程款的观点

相关案例：孙键、侯振亮建设工程施工合同纠纷二审民事判决书，案号：（２０１８）豫０７民终４９２７号案

裁判观点：结合《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效后，因合同取得财产的当事人应当返还财产或者折价补偿。在双方当事人既没有签订书面合同，又对工程价款计算方式各执己见的情况下，通过中介机构对工程造价进行司法鉴定，参照司法鉴定意见进行裁判，才能得出相对公正的结论。

笔者小结：实践中承包方为中标，往往报价低于鉴定价格，本案法官判令参照司法鉴定进行裁判，判令增加工程款。

（二）不增加工程款的观点

法律规范：江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（苏高法审委［２００８］２６号）的第七条中规定：“经过招投标订立的建设工程施工合同，工程虽经验收合格，但因合同约定的工程价款低于成本价而导致合同无效，发包人要求参照合同约定的价款结算的，人民法院应予支持。”

相关案例：南通市通州百盛市政工程有限公司与苏州市吴江东太湖综合开发有限公司建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书，案号：（２０１５）民申字第８８４号

裁判观点：在合同无效时，如果允许承包人按照定额标准结算工程价款将高于合同约定工程价款，就会使其获得比合同有效情形下更多的利益，故从平等保护合同双方当事人的利益考虑，在建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的情况下，发包人也有权请求参照合同约定支付工程款。……此外，如果百盛市政公司压低报价中标涉案工程之后，又允许其在结算时以低于成本价为由主张中标合同无效而按照定额标准结算工程价款，将极大损害其他投标人的利益，此亦为法律所不允许。

（三）笔者观点

笔者认为，即使判令合同无效，应当参照合同约定支付工程款，不增加合同费用，理由如下：

１．从现有法律规范角度分析

２０１９年１２月实施的《九民纪要》第三十二条：“在确定合同不成立、无效或者被撤销后财产返还或者折价补偿范围时，要根据诚实信用原则的要求，在当事人之间合理分配，不能使不诚信的当事人因合同不成立、无效或者被撤销而获益。合同不成立、无效或者被撤销情况下，当事人所承担的缔约过失责任不应超过合同履行利益。比如，依据　《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设工程司法解释）第二条规定，建设工程施工合同无效，在建设工程经竣工验收合格情况下，可以参照合同约定支付工程款，但除非增加了合同约定之外新的工程项目，一般不应超出合同约定支付工程款。”　笔者认为，从现有法律规范角度分析，《九民纪要》实施后，法院支持增加工程款的诉讼请求的可能性较小。

２．从立法目的角度分析

《招标投标法》《招标投标法实施条例》旨在规范投标人的行为，维护公平竞争秩序。招标投标程序的设计在于促进市场竞争，以使招标人能够以合理价格择优选择投标人。倘若允许投标人先期以低价投标，中标后又主张报价低于成本合同无效，诉请法院增加工程款。该行为不仅对其他投标人构成不正当竞争，而且将严重损害招标人的合法权益，与立法目的相悖，且有悖于违法者不能获益之法理。

３．从市场秩序、诚信层面分析

若司法裁判允许背离备案合同，另行增加工程款，涉嫌违反建设工程司法解释第二十一条不得订立“黑白合同”之规定，有“以公权力牟私利”之嫌。无异于鼓励该种不诚信行为，使招投标制度沦为一纸空文。恐鼓励投标人事前肆意低价抢标，事后通过诉讼的方式主张无效，并诉请增加工程款。该行为恐将致使诉累，不利于维护招投标市场秩序，不利于构建诚信社会。

四、律师建议

（一）业主方：完善招投标评分机制，采取“综合评分法”、“平均投标价法”等科学的招投标评分方法，并要求承包方提供价格构成清单、承诺函以及保额担保。施工方承诺投标价格不低于成本价，且其具有履行能力。

优化招标投标评分规则，减弱价格占比，严格审核参与投标单位的资质。并设定最低价，避免恶意低价竞争，避免“劣币驱逐良币”。为避免进场后双方因工程款产生纠纷，笔者建议在签订合同时业主单位可要求承包方提供价格构成清单及承诺函。价格构成清单上明确报价方案，承诺函中承诺以除增加合同约定之外新的工程项目外不得主张增加工程款，双方以中标价履行合同义务。此做法一来可督促承包方理性竞价，避免其商业损失；二来可从心理上约束承包方，降低其违约之可能性；三来即使诉讼，业主单位也可将其作为证据使用，证明在签订合同时约定价款高于承包方的个别成本价，未违反相关法律规范。此做法有利于督促双方积极履行合同，保障业主方合法权益，有利于构建重合同守信用的诚信社会。

为规避超乎寻常的低价，业主方可借鉴国际上世界银行、世界贸易组织、欧盟、联合国等国际组织的做法，核查承包方是否符合参加条件和是否具备履行合同约定的实力。最低价中标者，业主方可要求施工方提供履约担保，同时配套推行银行保函制度，在有条件的地区推行工程担保公司保函和工程保证保险。防止承包方在进场施工后要求增加工程款，或在施工过程中以该工程违反《招标投标法》第三十三条为由诉请合同无效，影响工程进度，造成业主方损失。

（二）承包方：核算成本，勿故意低价中标，坚持“优质优价”原则

建议承包方在参加招标投标前，参照《建设工程工程量清单计价规范》、市场平均成本、企业个别成本，综合报价，切忌为了中标而低价投标。严格按照投标承诺的技术力量和技术方案施工，不随意停工、不随意要求增加工程款，诚信履约。否则一旦进入诉讼程序，存在下列诉讼风险：

１．难以举证证明实际支出高于成本价

“举证之所在，败诉之所在也”，承包方需要举证证明其实际花费成本超过合同签订工程款，否则具有败诉风险。如，湘银房地产股份有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书，案号：（２０１７）最高法民申１５４８号中法院以：“瑞丰公司关于其被欺骗导致《施工合同》和《补充协议》约定的工程价款过低而无效的主张并未提供相应的证据予以证明。”

２．可能认定施工方自身具有过错

认为承包方报价过低，如，湘银房地产股份有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书，案号：（２０１７）最高法民申１５４８号法院认为“瑞丰公司通过招投标的方式中标湘银公司的案涉工程，瑞丰公司在投标之前，必然已对案涉工程进行了预算。”从而判定承包方对于工程价款应当进行预算，其自身具有过错。

３．存在不予增加施工费的风险

虽然案例中法院判令增加施工费用，但２０１９年１２月出台的九民纪要第三十二条明确规定：“建设工程施工合同无效，在建设工程经竣工验收合格情况下，可以参照合同约定支付工程款，但除非增加了合同约定之外新的工程项目，一般不应超出合同约定支付工程款。”

４．可能承担行政责任

若施工方在合同履约阶段存在的偷工减料、以次充好等违法行为时可能面临行政处罚。《建设工程质量管理条例（２０１９修正）》第六十四条：“违反本条例规定，施工单位在施工中偷工减料的，使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的，或者有不按照工程设计图纸或者施工技术标准施工的其他行为的，责令改正，处工程合同价款百分之二以上百分之四以下的罚款；造成建设工程质量不符合规定的质量标准的，负责返工、修理，并赔偿因此造成的损失；情节严重的，责令停业整顿，降低资质等级或者吊销资质证书。”以及第六十五条：“违反本条例规定，施工单位未对建筑材料、建筑构配件、设备和商品混凝土进行检验，或者未对涉及结构安全的试块、试件以及有关材料取样检测的，责令改正，处１０万元以上２０万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿，降低资质等级或者吊销资质证书；造成损失的，依法承担赔偿责任。”

（三）评标委员会需尽核查义务，在评判阶段，只要认为投标人的报价明显较低，则应当要求该投标人阐述合理理由、成本构成并举证证明，若投标方不能合理阐述则否决其投标。

法律依据：《评标委员会和评标方法暂行规定（２０１３修正）》第二十一条：“在评标过程中，评标委员会发现投标人的报价明显低于其他投标报价或者在设有标底时明显低于标底，使得其投标报价可能低于其个别成本的，应当要求该投标人作出书面说明并提供相关证明材料。投标人不能合理说明或者不能提供相关证明材料的，由评标委员会认定该投标人以低于成本报价竞标，应当否决其投标。”　

结语

建筑行业的招标投标关乎建筑工程质量，关乎人民生命财产安全。市场鼓励通过提升效率，降低个别成本，但物美价廉的前提是“物美”，不可为了“价廉”而牺牲工程质量。且我国实行工程质量终身承包制，若工程出现质量问题，业主方与施工方将承担民事责任、行政责任、甚至刑事责任。建议二者在前期磋商、中期签订、后期履行过程中落实专人负责制并聘请外部专业律师把控风险，熟悉相关法律规范，促使企业合规化，避免招投标合同无效。

除建筑行业，笔者倡议其他行业亦可制定相关行业准则，规范行业竞争行为，维护行业形象。企业共同遵守法律和商业道德，共同构建良性竞争的市场环境。