摘要：随着我国人民广泛地参与体育活动，导致体育伤害案件日益频发。此前由于我国立法未明文规定自甘风险制度，导致司法实践中处理方法不一。《民法典》正式确立了我国法上的自甘风险制度，为解决体育伤害案件统一了裁判标准。在理解与适用自甘风险制度的构成要件时，必须结合比较法上的趋势以及我国确立该制度的立法旨意，在要件解释的宽与严之间进行调和。通过对自甘风险制度积极要件与消极要件两方面的理解，能够推动《民法典》的准确适用，妥当处理体育伤害案件。

关键词：侵权责任、免责事由、自甘风险制度、体育活动

一、引言

随着我国人民生活水平的提升以及体育事业的发展，广大人民群众在体育活动中的参与度日渐提升，甚至已出现体育旅游产业化和规模化的道路。与此同时，随之而来的是因体育活动而引起的损害事件的日渐增加。笔者于２０２０年７月９日以“体育，人身损害赔偿”为关键词，在中国裁判文书网上进行检索，合计案例共６６２７件，且基本呈逐年递增状。在体育伤害案件的司法审判中，被告经常提出受害人自担风险的抗辩，但由于缺乏明确法律依据，公平分担损失规则泛化，导致判决理由及判决结果存在较大差异。

在制定《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）的过程中，立法机关敏锐的观察到了这一问题，于第１１７６条中以自甘风险制度构建了我国文体活动中伤害事件的审判标准，该规则可以应用于体育活动的伤害案件。尽管在《民法典》的立法过程中，民法学界已有学者对该规则进行了一定程度上的讨论，但由于我国系首次在立法层面肯认自甘风险制度，因此在适用该制度处理案件前有必要对其构成要件进行进一步的理解。

二、自担风险制度的制度变迁及确立意义

自甘风险系指受害人明知行为存在危险而自愿参加，进而免除该危险实现时行为人的侵权责任的制度。自甘风险制度源于古老的罗马法，已经属于较为成熟的民法制度，因此在解释适用我国法上的自甘风险制度时需要考察比较法上的趋势以及《民法典》确立该制度的目的及意义。

（一）自担风险的制度变迁

自甘风险制度是民法诚实信用原则的产物，受害者明知参与行为存在危险在先，而要求其他参与者承担责任在后，有违诚实信用原则且不符合个人理性主义理论。基于此，自甘风险制度在大陆法系与英美法系均有体现，且呈现出经历了“从无到有”，“从有到严格执行”、“扩大化解释、适用”的发展的历程。

１．英美法系中的自甘风险制度变迁

自甘风险制度源自英国，最初在于解决工业迅速发展中所出现的劳动者工伤案件。此后自甘风险制度在多类侵权案件中得到了应用，并于２０世纪初扩展运用于体育运动领域。此制度在美国法中亦得到了体现，如《美国侵权法重述（第二次）》第４９６Ａ条指出：“原告自愿承担由于被告过错或者鲁莽行为而可能造成伤害的风险。”

但此后自甘风险制度一度面临危机，在英美法系中呈现出限缩适用的趋势。如英国法院后期的判决中认为“抱怨危险但继续工作并不意味着工人自愿同意放弃其合法权利”进而否认了在劳动关系这一自甘风险制度滥觞领域的适用。在美国，自甘风险制度同样面临着限缩，如一些州已经将自甘风险制度与过失比例分配（ｃｏｍｐａｒａｔｉｖｅ　ｎｅｇｌｉｇｅｎｃｅ）合并，进而废除了其独立的抗辩地位。

２．大陆法系中的自甘风险制度变迁

大陆法系国家早期曾将自甘风险被认为是受害人同意的特别内容，认为其能产生阻却行为违法性进而排除侵权责任的效力。如德国法和法国法一般将自甘风险作为独立的抗辩事由，使被告得以对抗原告之赔偿请求。

但此后，德国联邦最高法院在１９６１年将自甘风险和与有过失进行结合考量，风险不再理解为责任排除的依据。

自英美法系与大陆法系中自甘风险的制度变迁，不难看出两大法系的制度设计中均呈现出限制自甘风险制度的适用范围并将其不再作为独立的抗辩事由的趋势。因此，在解释我国《民法典》中的自甘风险制度时，不能忽视此种限制的比较法趋势，以避免宽泛适用该制度带来的被害人利益保护不周。

（二）《民法典》确立自担风险制度的目的及意义

在我国民事立法中，无论是《中华人民共和国民法通则》亦或是《中华人民共和国侵权责任法》均未对自甘风险制度予以规定。全国人大法工委委托中国人民大学民商事法律科学研究中心起草的《中国民法典·侵权行为法篇》专家建议稿中纳入了自担风险制度，此时自愿承担风险第一次作为侵权行为免责事由，纳入立法者的视野。在历经数次研究、审议之后，《民法典》于第１１７６条第１款正式在我国法上确立了自甘风险制度。《民法典》确立自甘风险制度的目的及意义主要在于以下几个方面：

１．鼓励人们参与具有一定风险性的活动，保障行为人的行为自由。社会生活中存在着诸多风险，有的风险是参与社会生活所必须承担的。倘若在此类具有一定风险的活动中，严格要求行为人对受害人的损害进行填补，则将人人自危，势将阻碍人们参与此类活动。《民法典》确立自甘风险制度能够免去民众参与文体活动的潜在责任风险，保证人的行为自由。

２．明确裁判标准，实现案件的统一处理。由于我国《侵权责任法》所存在的强烈保护“弱者”的色彩，在此前的司法裁判中，对于体育活动领域的侵权案件我国法院处理的方法不一，存在基于与有过失、公平责任等进行裁判的做法。但实践中亦不乏运用自担风险理论处理的案件，如２００８年北京市第一中级人民法院在“夏子户外运动死亡案”的上诉判决书中第一次明确使用了“自冒风险”的字样，并据此驳回了上诉人的索赔请求。在《民法典》中正式确立自甘风险制度，有利于统一司法实务中的裁判标准，实现司法公正。

３．符合民法基本理论，完善我国侵权责任免责体系。自甘风险制度于我国的确立并非水土不服的异类，相反，自理论而言其符合我国民法基本理论，能够完善我国法上侵权责任的免责体系。自民法基本理论而言，受害人自愿加入危险活动在先，而免除行为人的侵权责任在后，符合诚信原则的基本要求，避免了实践中滥用“公平责任”而导致的乱象。正因其符合民法理论，尽管我国立法此前未做规定，实践中却多有法院以自甘风险进行裁判。《民法典》将这一制度成文化，能够在立法上完善我国侵权责任免责事由的体系，促进理论与司法实务的发展。

尽管有学者认为随着社会保险制度的完善，“自甘风险规则将逐渐失去其存在的现实意义，会自动走向终结”，但是自甘风险制度在我国的确立有助于弥补我国民法理论的不足，为司法实务中处理文体活动中的伤害案件确立统一的裁判标准。同时，该制度的确立能够引导当事人参与体育活动，彰显诚实信用的民法基本原则。在理解与适用自甘风险制度的要件时，不能忽视此种重要的立法意义。

三、自甘风险的积极构成要件的理解与适用

文体活动因其所具有的竞争性、对抗性，参与者之间难免肢体之接触，这一点在群体性体育活动中表现犹甚。我国《民法典》中自甘风险的适用领域为“文体活动”，其中体育活动为其主要适用对象，由于我国《民法典》首次确立自甘风险制度，因此有必要对其构成要件进行细化理解。鉴于学界自理论角度已对自甘风险制度进行了广泛的讨论，王利明、杨立新、程啸等诸先生均已有论述，本文在此自我国成文法的角度进行构成要件的拆分理解。

我国《民法典》第１１７６条第１款前半句规定：自愿参加具有一定风险的文体活动，因其他参加者的行为受到损害的，受害人不得请求其他参加者承担侵权责任。据此，我国自甘风险制度的积极要件包括适用领域、主观意愿、致害行为三个积极要件，以下逐一为分析：

（一）适用领域：一定风险的体育活动

我国并未建立一般意义上的自甘风险制度，而是对该制度的进行了适用范围上的限制，将其仅限定于“文体活动”，具体到本文则指的是体育活动。但是否一切体育活动均能适用该制度，则还需展开讨论。

１．体育活动的风险

体育活动中存在众多的危险，但并不是任何一种危险都能成为自甘风险意义上的危险。具体而言，只有符合以下条件的风险才能被纳入此处的“风险”，有适用自甘风险制度的余地。

（１）该风险属于固有风险。体育活动中可能出现的风险各式各样，但当事人在参与体育活动时只能合理地预见体育活动中的固有风险，如参与篮球运动则面临因对手防御而导致的撞击，参与棒球活动则可能面临为球所击中的风险。相反，非固有风险为当事人难以预见，使其承担该不利后果缺乏正当理由。

（２）该风险属于合理的风险。体育活动可能对人造成之损害结果各异，但只有当该风险在合理范围内时，方可适用自甘风险制度。若该风险尽管可以预见但已超出合理之范围，如地下不论生死“黑拳”比赛其风险可能害及当事人的生命，此种风险之承担有违公序良俗原则，不应适用自甘风险制度。

（３）该风险属于可能的风险。风险属于可能发生之结果，其发生与否并不必然，因此当事人在参与该体育活动时其并不希望该风险实际发生。若某种体育运动中必然造成某类损害结果，此时属于当事人对于损害结果的承诺，而非甘于风险。如在某些对抗性体育活动（如搏击）中，损害的发生乃必然结果时，不应适用自甘风险制度。

２．体育活动的类别

一般而言，此处的体育活动限定于为社会大众所广泛认可的活动，具体标准为其需要具备精密、健全和合理的比赛规则。饮酒、聚会、垂钓、乘车、爬窗、学生相互打闹等可以明确认定不属于体育活动，对于体育活动中还需要特别排除两类。

（１）一些新兴体育运动项目如狩猎、攀岩、漂流等活动不应适用自甘风险制度。原因在于此类体育活动在我国并不为社会大众所广泛熟悉，也不属于日常体育锻炼的范围，参与者多为猎奇式的偶尔为之，客观上很难全面真实地对自己所从事的运动项目的潜在危险有充分了解。因此，此类活动若适用自甘风险制度，将苛以参与者过高的负担。

（２）单人体育活动原则上不应适用自甘风险制度。自《民法典》的规定而言，该条明定损害之发生在于“其他参加者的行为”，单人体育运动不存在其他参与者，因此无适用之余地。且该制度的目的本在于免除其他参与者的责任，进而鼓励民众参与体育活动，对单人体育活动中因场地、器械等原因引发的伤害进行免责，与自担风险制度的立法旨意存在冲突。

３．体育活动的级别

按照体育活动参与者的身份，可将体育活动分为职业体育活动与非职业体育活动。对于前者，其参与者为职业运动员更有能力充分预见体育活动可能的风险、在体育活动中有效的保护自己，且执业运动员多参与保险，对其适用自甘风险制度并不争议。但对于非职业体育运动，因其参与者对活动危险性的认识、对活动规则的理解以及预防损害的经验和自救措施也相对缺乏，是否一体适用自甘风险制度，则存有疑问。本文认为对于非职业体育活动应当一体适用自甘风险制度，具体理由如下：

（１）职业体育活动与非职业体育活动在风险上并无本质差别，没有区别适用的正当理由。前文已将风险限定于体育活动所固有的、可能的、合理的风险，且将体育活动限定于大众广泛知悉的类别，在此种限定之下职业体育活动与非职业体育活动并无本质区别。此时，民众参与该体育活动应当推定其已达到一般理性人对于该风险的预见，其也应当承受该风险带来的不利。

（２）排除自担风险制度在非职业体育活动中的适用，有违该制度的立法本意。《民法典》非为个别群体所立之法，其设置自担风险制度若仅适用于职业运动员，则作为民事基本法的《民法典》无必要对此问题予以规定。相反，《民法典》创设该制度乃在于规范一般民事主体，鼓励我国民众参与文体活动。就我国实际情况来看，广大民众所能参与的绝大部分均为非职业体育活动。如将非职业体育活动排除出自甘风险制度的适用范围，则可能违背《民法典》的立法本意。

（３）我国社会保障体系的日渐完善能够保障受害人的损失得到填补。排除行为人的侵权责任，并不意味着受害人的损失无法得到填补。我国社会保障体系正在日趋完善，商业保险也日渐发达，受害人可以通过保险分散风险获得救济。尽管当前我国还存在有学者主张的“体育运动的伤者也不似西方国家那样可获得广泛的社会救济”的现实状况，但《民法典》具有面向未来的立法精神，随着我国社会保障制度的日渐完善，受害者缺乏救济的局面也将会日渐改变。此时，限制自甘风险制度在非职业体育活动中的适用，无异于固步自封、忽视未来。

（二）主观意图：受害人自愿参加

自担风险制度的核心理论就在于此主观意图，即受害人乃自愿参加此类具有风险的活动，因此由其承担该风险的实现方具备正当性。就此要件，在适用与理解上注意以下几点。　　　

１．受害人的年龄问题

受害人为成年人时，按照一般理性人的判断标准，其可以充分认识体育活动中的固有风险，由其承担该风险固无疑问。未成年人心智尚未成熟，在体育活动中自我保护的能力也不健全，对其能否一体适用自甘风险制度，存在争议。本文认为，体育活动属于未成年人健康成长所不可或缺的锻炼，为鼓励并引导其参与体育活动，应当肯定自甘风险的适用，理由如下：

（１）自甘风险并非放弃自身权利，不需要受害人具备行为能力。区别于被害人承诺中放弃自身权利，自甘风险并非事先处分自身权利而在于对风险的认识。未成年人纵欠缺处分权利的能力，但就体育活动的风险当有事实上的认知，可适用自甘风险制度。

（２）适用自甘风险制度不意味着损害缺乏救济。适用自甘风险制度仅在于排除其他参与者的侵权责任，但并不意味着无人承担责任。相反，未成年人的体育伤害事故大多发生在学校体育活动中，此时教育机构在符合条件时需要承担侵权责任。未成年人的损害可以通过教育机构的赔偿得到救济。

（３）适用自甘风险制度符合比较法趋势。我国的自甘风险制度乃对比较法的参照，在比较法上广泛采纳了对未成年人适用自甘风险制度的做法。如奥地利最高法院、日本法院均认为孩童之游戏只有在损害超过被害人甘愿忍受之危险程度者，行为人始负赔偿责任。我国台湾地区就“摔跤游戏伤人案”的主流观点亦认为参与者是默示在他人于不违反运动规则下，愿意忍受此种运动或游戏通常所生之损害。

２．受害人自愿状态的判断

受害人需自愿参与该体育活动，方可科以其不利之负担。就自愿的判断属于纯粹主观的判断，在案件处理过程中往往难以进行准确的判断。如学生自愿参与体育运动很难界定，教师、教练的指示、解释、权威及适当行为，对学生是否愿意参加某项运动具有非常直接的影响。本文认为，自甘风险旨在排除其他参加者的责任，其他参加者无义务亦无能力探究被害人主观上是否愿意参加该体育活动，此时应当采“客观标准”，即被害人在客观上参与体育活动未做相反的表示则推定其属于自愿参加。至于被害人可能受他人之干预而参加者，可依其他法律关系向学校、用人单位等主张赔偿责任，而不应由其他参加者承担此不合理的负担。

３．受害人参加的认定

体育活动之参加可做狭义与广义之理解。狭义者仅指直接参与体育活动，如直接参与运动的运动员。广义的参加不仅包含直接参加者，还包括间接之参加，如观众、场内的小贩。《埃塞俄比亚民法典》即采用广义之理解，将损害对象定义为“对参加同一活动的人或在场观众”。本文认为，此处参加应做狭义理解，仅限于直接投身活动之中、在活动中担当某种角色，在场外作为观众不构成“参加”。原因在于就观看等间接参与行为，其本身与直接参与行为所面临的风险就不同，间接参与者本不能合理预期此种风险之存在，因此其不应承担此不利的后果。

（三）危害行为：其他参加者的行为

受害人所受之伤害来源于其他参与者之行为，此要件属于对风险来源的进一步限定，对此需做以下两点理解。

１．危害来源于其他参加者

体育活动中伤害来源多样，不仅其他参与者的行为可能造成损害，基于场地、器械等问题均可能造成损害。自甘风险制度中的损害仅指因其他参与者所造成，该受害人参与活动时本合理期待场地、器械的安全，因此场地、器械的风险不属于受害人能合理预期的风险。同时，“其他参加者”应限定为同一活动之参与者，盖来自其他活动参与者的风险亦不属于体育活动的固有风险。

２．危害来源于其他参加者的参与行为

并非其他参加者的所有行为均可适用自甘风险制度，只有当其他参加者的行为构成体育活动的风险时，才能予以免责。相反，参与者超出体育活动而实施的行为则不能包括在内，如发生在比赛开始以前或比赛结束以后的行为都不能构成有效的自甘风险。

《民法典》第１１７６条第１款为自甘风险制度设置的积极构成要件可拆分为适用领域、主观意愿、致害行为三个要件，但三个要件在理解与适用上不能简单从法条文义得出结论，还需要进行深层次的理解。

四、自甘风险的消极构成要件的理解与适用

在积极要件之外，《民法典》第１１７６条第１款后半句还设置了自甘风险制度的消极要件，其规定：但是，其他参加者对损害的发生有故意或者重大过失的除外。此要件的设置意味着即便全部满足积极要件，在行为人具有故意或重大过失的情形下，即便受害人自愿承担风险，行为人仍应当负责。在理解此消极要件时，需要从正反两个方面去认定，一方面需明确故意或重大过失的判断，另一方面需明确哪些行为不能被认定为故意或重大过失。

（一）正面判断：故意与重大过失的认定

当行为人就伤害行为存在故意或重大过失时，其行为具备主观恶意，应当对其进行非难，此为各国自甘风险制度所通认。但是故意与重大过失属于行为人的主观状态，如何对其进行认定在具体案件中可能存在困难。基于我国民法理论对过失认定采“客观标准”之通说，本文认为应将该主观状态之判断与参与者对体育规则之违反相结合。

通俗地讲，体育活动规则就是规定哪些动作或行为是在运动中被允许的，哪些行为或动作又是被禁止的。在认定行为人故意或重大过失时，应考量其是否存在违规行为以及违规行为的类型，具体判断标准如下：

１．若行为人超出比赛规则允许的范围，实施了非体育行为，造成伤害的，应当认定其存在故意或重大过失，进而排除自甘风险制度的适用。

２．若行为人在比赛过程中实施了重大犯规行为，此类重大犯规行为的判断可以基于犯规行为的客观表现进行判断，即该犯规行为不是针对比赛本身，而是针对具体的人。此时，推定行为人存在重大过失，进而排除自甘风险制度的适用。

（二）反面判断：故意或重大过失的排除

在正面判断故意与重大过失的行为之后，还需特别注意将以下两类行为排除于外，即以下两类行为不能被排除出自甘风险制度的适用范围。

１．符合比赛规则的行为，直接排除故意或重大过失的认定。盖符合竞赛规则的行为，即便存在危险，但其属于体育活动的固有风险，属于自甘风险制度的适用范围。

２．轻微犯规行为，属于一般过失，排除故意或重大误解的认定。自甘风险制度的消极要件中仅排除故意与重大过失，而未排除一般过失。犯规在任何运动中不可避免，是体育运动的组成部分之一，若对将轻微犯规行为排除出自担风险制度的适用，将不合理的加重行为人的负担。

综上，在进行消极要件的判断时，一方面当存在非体育行为与重大犯规时直接认定故意或重大过失的存在进而排除自甘风险的适用；另一方面，当行为符合体育规则或仅属轻微违规行为时，则应当肯定自担风险的适用。

五、结语

我国《民法典》首次规定了自甘风险制度，对于引导民众妥善参与文体活动具有重要意义。在理解与适用自甘风险制度的构成要件时，需要考量比较法上对自甘风险制度限缩适用的趋势以及我国确立自甘风险制度的立法意旨。自积极要件而言，应当将体育活动的风险限定于固有的、可能的、合理的风险，对其级别不予限定，但在类别上排除一些新兴体育活动以及单人体育活动；在被害人自愿方面，肯定自甘风险对未成年人的判断，并对自愿进行客观判断；在伤害行为的认定中将其限定为其他参加者的参与行为。自消极方面而言，对故意与重大过失，结合行为人对比赛规则的违反进行正反两个方面的判断。

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（作者：董晨，陕西至正律师事务所）