北京盈科（杭州）律师事务所  吴晓洁 冯雨禾

[内容摘要]人类辅助生殖技术的发展使代孕这一分离传统父母角色内涵的行为进入大众视野，冲击了大众传统的生育观念，虽我国主流上目前对代孕仍持禁止态度，但代孕现象在现实中屡禁不止。鉴于《中华人民共和国民法典》对代孕场域下的亲子关系认定规则依旧处于较为空白的状态，本文拟通过分析代孕子女亲子关系认定的多种理论学说，结合司法实践，提出构建我国代孕子女亲子关系认定规则的建议，以期为保障代孕所生子女的合法权益尽绵薄之力。

[关键词]民法典 代孕子女 亲子关系认定 儿童最大利益原则

一、引言

随着人类辅助生殖技术的发展以及不孕不育人群需求的增加，代孕作为一种新型的生育方式进入社会大众视野，并对自然生殖形成了强烈冲击。在自然生殖中，父母均与所生子女具有基因联系，且母亲跟子女之间的基因传递与孕育过程紧密相连不可分割，故在自然生殖的场域内，夫妻在婚姻关系存续期间由妻子分娩所生的子女，司法实践通常将其推定为婚生子女，《中华人民共和国民法典》第1073条与最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》婚姻家庭编的解释（一）第39条也赋予了父或母以及成年子女确认、否认亲子关系的诉讼请求权，但这更多是对自然生殖场域内亲子关系认定与否定的规定。由于代孕过程中通常会存在意愿父母、血缘父母、代孕母亲等多个父母身份，血缘传递与孕育、分娩形成了剥离，因此代孕实际突破了传统上亲子关系认定以“分娩者为母”的原则，造成了代孕子女亲子关系认定的混乱，进而导致了代孕子女出生后，多个父母均想争取代孕子女的抚养权或均否认与代孕子女的亲子关系，致使代孕子女出现合法监护人缺位的尴尬情形。近年来，代孕子女的案件频发并呈现案件数量逐步增加的趋势，关于此类案件的争议焦点，包括但不限于代孕子女抚养权、监护权、探望权、继承权的认定，但不可否认的是，这均以代孕子女亲子关系的认定为前提。鉴于我国法律对代孕场域下的亲子关系认定的规则依旧处于较为空白的状态，在司法实践中审判机关因缺乏统一的法律规定作为审判依据，法官在裁判此类案件时又拥有较大的自由裁量权，这也间接导致了同案不同判现象的产生。故，为顺应社会不断发展的新需求，进一步保障代孕子女的合法权益，加快代孕子女的亲子关系认定规则立法，迫在眉睫。但，这并不等同于认可代孕在我国的合法性。

二、代孕的概念及代孕类型的分类

目前，我国现有的人类辅助生殖技术可分为人工体内授精、人工体外授精—胚胎移植（即试管婴儿）、代孕这三类，前两种生殖技术中，意愿母亲与分娩母亲为同一身份，并已被我国所认可。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》婚姻家庭编的解释（一）第40条也首次在立法层面确定了夫妻一致同意通过授精方式所生育子女的法律地位，双方之间的权利义务关系适用《中华人民共和国民法典》中关于父母子女间权利义务关系的相关规定。但，第三种生殖技术—代孕，主要是指意愿父母与代孕母亲达成协议，在通过人工辅助生殖技术将体外的受精卵培养成胚胎后，将其移植进代孕母亲体内并由代孕母亲进行分娩的行为（或直接将意愿父亲的精子注入代孕母亲体内进行受精并由代孕母亲分娩）。由于代孕过程中代孕子女的基因提供者、意愿者、分娩者都可能是不同身份，不同身份的组合又导致了不同的代孕类型，进而也会产生不同的亲子关系认定规则。

我国传统认定亲子关系的原则主要还是“分娩者为母”原则，并注重父母子女之间的基因联系，故根据代孕子女与代孕母亲之间是否存在基因联系，代孕可分为部分代孕（由代孕母亲提供卵子，代孕子女与代孕母亲存在基因联系）与完全代孕（不由代孕母亲提供卵子，代孕子女与代孕母亲不存在基因联系）两种类型。在这两种代孕类型中，又可以根据受精卵的精卵具体来源，分为更具体的六种代孕类型（见表1），在以下六种类型中，类型1、类型6最为常见，类型5与类型2、类型3、类型4相比，较为常见。

因捐精者与捐卵者往往是不可知的，其本人在捐精或捐卵时也并不想对因此行为所生子女主张权利或承担义务，故在与代孕子女亲子关系认定相关的纠纷中，捐精者与捐卵者通常并不会作为诉讼参与人参加诉讼，纠纷通常发生在意愿父母与代孕母亲之间或意愿父母及其近亲属之间。

 

 

 

 表1

代孕类型	受精卵精子来源	受精卵卵子来源
部分受孕（代孕子女与代孕母亲存在基因联系）
类型1	意愿父亲	代孕母亲
类型2	捐精者/非法出售者	代孕母亲
完全受孕（代孕子女与代孕母亲不存在基因联系）
类型3	捐精者/非法出售者	意愿母亲
类型4	捐精者/非法出售者	捐卵者/非法出售者
类型5	意愿父亲	意愿母亲
类型6	意愿父亲	捐卵者/非法出售者

三、代孕子女亲子关系认定的司法现状

（一）裁判分析

代孕子女亲子关系的相关诉讼一般会涉及到代孕子女的隐私，为保护未成年子女的权益，大部分判决案例并未公开上网。在现已公开上网的判决案例中，类型1的代孕类型占比约31%，类型5的代孕类型占比约15%，类型6的代孕类型占比约54%，类型2、类型3及类型4的代孕类型并未有相关司法判例。捐精者或捐卵者作为诉讼参与人参加诉讼的情形也并未出现，大部分诉讼还是发生在意愿父母及其近亲属之间（占比约84%左右），仅有约16%的诉讼发生在意愿父母与代孕母亲之间。围绕代孕子女亲子关系认定展开的纠纷涵盖了婚姻家庭纠纷、抚养纠纷、继承纠纷、确认亲子关系纠纷、监护权纠纷（包括申请确定监护人的特别程序）以及探望权纠纷，其中积极冲突占比约66%，消极冲突占比约34%。所谓积极冲突，是指诉讼双方当事人均想取得代孕子女的抚养权、监护权、探望权等亲权，而消极冲突是指诉讼一方当事人向法院提出否定亲子关系以及不承担父母义务的情形。

我国并无具体规制代孕子女亲子关系认定的相关法律规定，这导致审判机关在认定代孕子女亲子关系时，只能通过分析代孕子女亲子关系认定的四种理论学说在案件中的适用，或将民法典中确认或否认亲子关系的法条以及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》婚姻家庭编的解释（一）40条做扩大解释，或直接以代孕行为违背公序良俗否定亲子关系。这使得在司法实务中，出现了相同代孕类型却有不同认定结果，甚至一审二审认定结果截然不同的现象。

（二）典型案例分析

在涉代孕子女亲子关系认定的案例中，笔者分别选取类型1、类型6代孕类型的典型案例，以兹更直观地反映审判机构对于认定代孕子女亲子关系的判决趋向（案例已作化名处理）。

1、吴某诉蒋某探望权纠纷

蒋某与江某系夫妻，蒋某与吴某签订《代孕协议》，协议约定由吴某作为代孕方，为蒋某自愿代孕，吴某在蒋某付清所有费用后，不得再向蒋某主张任何权利。后蒋某以直接受孕的方式让吴某怀孕，吴某产下一女，取名蒋某某，蒋某某自出生以来一直跟随蒋某与江某生活，吴某未见过蒋某某。现吴某以蒋某阻碍吴某探望蒋某某为由，起诉至法院，要求保障其作为母亲的探望权。

法院审理吴某是否享有探望权的前提是要认定吴某与蒋某某之间是否存在亲子关系。法院认为，虽《代孕协议》因违法而无效，但蒋某某是客观存在的权利主体，根据基因联系，其生父为蒋某，生母为吴某。因蒋某某自出生就一直由蒋某与其配偶江某抚养照顾，且江某也愿意抚养照顾蒋某某，因此基于江某的主观抚养意愿与事实上对蒋某某的抚养行为，江某与蒋某某形成继母继女的关系，江某的法律地位上升为与生母同等地位，其与蒋某某之间的关系均可适用民法典中关于父母子女关系的规定。在吴某、蒋某、江某均对蒋某某享有父母权利的情况下，吴某依法享有探望权。但考虑到法律赋予父母探望权的前提是有利于子女的身心健康，根据儿童利益最大化的原则，基于蒋某某目前不足两周岁、心智发育尚不完善，需要稳定的家庭环境供其成长，故吴某虽享有探望权，但目前如让其行使探望权将不利于蒋某某的身心健康发展，因此对于吴某的诉讼请求，法院不予支持。

该纠纷系发生在意愿父母与代孕母亲之间的纠纷，且代孕母亲系代孕子女的基因提供者与分娩者。法院根据“血缘说”、“分娩说”首先认定代孕子女的基因提供者与代孕子女之间的亲子关系，再根据法律拟制血亲的相关规定将意愿母亲认定为是代孕子女的继母，最终根据儿童利益最大化的原则作出裁判，囊括了多种法院认定代孕子女亲子关系的参考因素，较为典型。

2、齐某、张某诉颜某监护权纠纷

颜某与张某某系夫妻，张某与齐某系张某某的父母，颜某与张某某婚姻关系存续期间，双方通过购买他人卵子，并由张某某提供精子，由其他女性代孕生下一对双胞胎张某甲、张某乙。双胞胎自出生后与颜某、张某某共同生活，后张某某因病去世，张某、齐某遂提出监护权纠纷，认为颜某与张某甲、张某乙不存在亲子关系，要求法院确认张某、齐某作为张某甲、张某乙的监护人，该案经过法院一审、二审程序。

一审法院认为，颜某与张某甲、张某乙无基因联系，因此颜某与张某甲、张某乙之间不存在自然血亲关系，同时双方的亲子关系认定也不适用最高法院1991年函规定。再考虑到代孕行为本身的不合法性，故无法认定意愿母亲与代孕子女之间可以形成拟制血亲关系，颜某与张某甲、张某乙之间不存在母亲与子女的关系，支持张某、齐某作为张某甲、张某乙的法定监护人。二审法院对最高法院1991年函规定作出了扩大解释，推翻了一审法院的说理。二审法院认为颜某与张某甲、张某乙虽不存在自然血亲关系，但张某甲、张某乙自出生一直由颜某抚养，颜某与张某甲、张某乙的继母子女关系并不因代孕的不合法性而无法成立，血缘关系也并不当然成为监护子女的有利条件，且根据未成年人利益最大化原则，张某甲、张某乙由颜某抚养更有利于其成长环境的稳定。

该纠纷系发生在意愿父母及其近亲属之间的纠纷，是国内首例失怙代孕子女监护权纠纷，一审法院、二审法院对该案作出截然相反的裁判。二审法院在进行裁判时，突破了“分娩者为母”的原则，并不简单地以“血缘说”作为代孕子女监护权的必要条件，而是将“儿童最佳利益说”作为裁判原则，具有参考意义。

四、代孕子女亲子关系认定面临的法律困境

（一）代孕的合法性之争

1、判定代孕的法律依据

虽然代孕作为帮助不孕不育人群实现生育需求的辅助生殖技术，在实际生活中具有广泛的市场需求，围绕代孕是否合法的争论在学术界也不绝于耳。至今我国对代孕的合法性认定并未在法律层面上予以明确，主要以部门规章的形式作出规定。判定代孕合法性的依据主要是卫生部出台的《人类辅助生殖技术管理办法》第3条之规定。同时，国家卫健委也于2015年4月联合多部门成立了打击代孕专项行动领导小组，2020年5月公布的《中华人民共和国民法典》虽未直接禁止代孕，但第1009条也强调了从事与人体基因、人体胚胎等有关的医学和科研活动，不得违背伦理道德、损害公共利益，此类种种足以说明代孕行为的合法性目前在我国还未被认可。

2、判定代孕合同效力的法律依据

首先，代孕合同一般均会对代孕子女的身份进行约定，基本上都会约定意愿父母即为代孕子女的父母。根据《中华人民共和国民法典》第464条之规定，在我国现有法律并未规定代孕子女亲子关系如何认定以及代孕子女法律地位的情况下，代孕合同的效力可参照适用《中华人民共和国民法典》合同编的相关规定。

由于规定禁止代孕的条款出现在我国部门规章中，而部门规章并不属于《中华人民共和国民法典》第153条规定的强制性规定，故代孕合同并不因违反强制性规定而无效。司法实践中，审判机关会认为代孕合同因涉及到“借腹生子”，违背了我国传统社会的伦理道德以及公序良俗，根据《中华人民共和国民法典》第153条第2款之规定认定代孕合同无效，并依据合同双方当事人的过错程度裁判合同金额的返还情况。

（二）代孕子女亲子关系认定的四种标准之争

基于代孕行为在我国是被禁止事项，代孕合同在我国会因违背公序良俗而被认定无效，因此代孕合同上对代孕子女父母关系的约定也不能作为认定代孕子女亲子关系的主要依据。无论代孕合法与否，都必然会涉及到代孕子女的亲子关系认定，而该认定也是解决代孕子女的监护、抚养、探望、继承等问题的前提，是保障代孕子女权益的必要条件。在我国目前并未通过立法层面规定代孕子女亲子关系如何认定的情况下，有四种认定标准会被审判机关作为参考：

1、基因说

将代孕子女的基因提供者认定为代孕子女法律意义上的父母，基于血缘关系确定父母身份，司法实践中审判机关通常都会将“基因说”作为认定的参考标准。但传统观念上血缘联系主要是针对父系而言，母子关系的确立并非简单地基于基因延续，更多在于母亲孕育与分娩时所带来的情感联系，单纯以基因说认定母子关系，缺乏社会学和心理学层面的支撑，也背离了捐精者或捐卵者的主观意愿以及公认捐精者或捐卵者不具有父母责任的惯例。

2、分娩说

基于传统民法“分娩者为母”原则，认定代孕母亲是代孕子女的母亲。该认定标准虽符合伦理观念，但机械地将分娩者认定为代孕子女的法律母亲，一方面忽略考虑代孕母亲本身并无承担母亲责任的意愿；另一方面对于意愿父母来说，养父母子女关系与法定父母子女关系相比，具有不稳定性和不确定性，也违背其达成代孕合同的初衷。

3、契约说

意愿父母基于代孕合同中的约定成为代孕子女法律意义上的父母，该标准虽尊重私法自治的法律原则，但前文已论述，契约说的适用以代孕合法为前提。在我国，代孕合同中对代孕子女的身份约定因违背公序良俗而无效，任何人都不能仅基于代孕合同成为代孕子女的父母。

4、子女最佳利益说

严格贯彻儿童利益至上原则，以代孕子女最佳利益作为认定亲子关系的依据，该标准与联合国《儿童权利公约》的儿童最大利益立场相一致。但这一方面与我国传统的伦理观念不相符合，另一方面根据客观的物质背景等因素确定的所谓儿童最佳利益具有模糊性，完全按照该标准认定代孕子女的法律父母反而无法保障代孕子女的合法权益。

五、代孕子女亲子认定规则考量

（一）明确代孕子女亲子关系认定遵循的原则

1991年12月,全国人大常委会决定批准由联合国大会通过的《儿童权利公约》，该公约第三条明确了儿童利益最大原则，我国作为缔约国，坚持适用该原则，《未成年人保护法》《民法典》婚姻家庭编也将该原则定为一项处理未成年人事宜的重要指导原则。

传统民法上以“分娩者为母”的原则作为亲子关系认定标准的原则，但代孕构建的法律关系远比传统意义上自然生殖构建的法律关系复杂得多，很有可能代孕母亲也并不想承担抚养代孕子女的责任。若在司法实践中，还是一味坚持“分娩者为母”的主原则并僵化适用，则会忽略对其他多元主体利益的考量，丧失合理性与正当性。

因此，笔者认为在对代孕子女亲子关系进行认定时，需要突破“分娩者为母”原则，建立以儿童利益最大原则为基本指导原则，根据纠纷双方的经济条件、抚养能力、代孕子女对成长环境及情感的需求、家庭结构完整性对代孕子女的影响、代孕子女成长的不利因素等各方面做前提性考量，以此原则作为主导，再结合考虑“基因说”和“契约说”的包容性标准，这也与审判机构审理离婚纠纷以及未成年人监护权纠纷、探望权纠纷案件遵循的儿童利益最大原则具有高度一致性。

（二）明确代孕子女亲子关系认定的具体规定

1、部分代孕类型下的亲子关系认定处理

部分代孕类型(类型1、类型2）下，代孕母亲既是代孕子女的基因提供者，也是代孕子女的分娩母亲，其更易在孕育及分娩过程中对代孕子女产生情感联系。根据我国司法实践中多数审判机关的认定思路，当代孕母亲具有抚养代孕子女意愿的情况下，鉴于代孕母亲具备分娩者、代孕子女基因联系者、意愿者的多重身份，应认定代孕母亲为代孕子女的生母，代孕母亲与代孕子女之间的关系根据母子女关系处理。

在代孕母亲被认定为是代孕子女生母的情况下，如受精卵的精子来源于意愿父亲，由于意愿父亲与代孕子女具有基因联系，应认定意愿父亲为代孕子女的生父。至于意愿母亲的法律地位，如意愿父母在婚姻关系存续期间实施代孕行为且代孕子女自出生起就由意愿父母共同抚养照顾，则意愿母亲与代孕子女之间的关系参照继母子女关系处理，其法律地位上升为跟代孕母亲同等地位。如意愿父母并未登记结婚，仅是在同居关系期间实施代孕行为，那么在意愿父母未办理合法收养手续的情况下，不宜认定意愿母亲与代孕子女之间的亲子关系。

如受精卵的精子来源于第三者（该种情况较为罕见，司法实践中也未有类似案例记载），单纯的捐精者，其对出生后代既没有权利，也不承担责任，则此时将代孕母亲认定为是代孕子女的生母，根据意愿父母与代孕子女是否形成收养关系判断意愿父母与代孕子女之间的关系。

由于部分代孕类型中，代孕母亲具有代孕子女生母的法律地位，因此代孕母亲与意愿父母之间围绕代孕子女监护权、探望权的纠纷也会成为审判中的难点问题，处理这一类型纠纷的核心是以儿童利益最大化原则。同时，在判断代孕子女监护权的问题上，因为意愿父亲才是主要连接点，应在代孕母亲与意愿父亲（即代孕子女的生父、生母）之间作出选择，而不是比较代孕母亲与意愿母亲谁更有利于代孕子女的成长，否则这也与我国的司法判决倾向不符。在对代孕母亲与意愿父亲作出选择时，虽我国不承认代孕的合法性导致契约说无法适用，但笔者倾向于肯定意愿父亲的优先选择权，即在代孕母亲与意愿父亲发生积极冲突时，由意愿父亲取得代孕子女的监护权，只有当意愿父亲放弃主张其亲权时，代孕母亲才可取得代孕子女的监护权。

2、完全代孕类型下的亲子关系认定处理

在完全代孕类型下，代孕母亲仅具有分娩者的身份，此时不宜根据“分娩说”将代孕母亲认定为代孕子女的法律母亲。根据我国司法实践中多数审判机关的认定思路，如意愿父母是代孕子女的基因提供者，且代孕子女也一直由意愿父母抚养照顾，则意愿父母同时满足了“基因说”、“契约说”、“子女最佳利益说”三种学说的要求，将意愿父母认定为代孕子女的生父或生母合情合理（类型5）。至于意愿父母未提供代孕子女基因的一方（类型3、类型6），将根据意愿父母是否登记结婚以及是否存在抚养教育之事实判断是否构成继父母子女关系。抚养教育事实的判断，由两个条件构成：一是非生父母一方将配偶一方的未成年子女视为是自己的子女；二是非生父母一方已经对配偶一方的未成年子女实施抚养照顾的事实行为，满足上述两个条件，意愿父母中非基因提供者一方即可与代孕子女成立继父母子女关系。

关于类型6的代孕类型，基因提供者、分娩者、意愿父母均是不同主体，该种类型司法实践中未有类似案例记载。但笔者认为，在捐卵者、捐精者、代孕母亲、意愿父母均无法依单一的亲子关系认定标准与代孕子女建立亲子关系的情况下，出于对代孕子女利益的保护，为防止代孕子女陷于无人监护的困境，虽代孕合同在我国被认定为无效，但可以依照儿童利益最大原则，参照“契约说”的精神，将意愿父母认定为是代孕子女的法律父母。

（三）特殊情形下的亲子关系认定处理

在意愿父母签订代孕合同实施代孕行为后，代孕子女的亲子关系未被认定前，如意愿父母解除婚姻关系或因一方去世导致婚姻关系消失，在认定代孕子女的亲子关系时，首先认定代孕子女的基因提供者为代孕子女的父母，当意愿父母均为代孕子女的基因提供者或均不是基因提供者时，则根据子女利益最大原则确认代孕子女的身份关系、监护权。

司法实践中，也不乏存在意愿父母冷冻多套受精配子进行代孕的情况，当意愿父母解除同居关系或婚姻关系后，如意愿父母一方未经得另一方同意，仍使用受精配子实施代孕行为的，即使未同意方也是代孕子女的基因提供者，但代孕子女的出生侵犯了未同意方的生育选择权，也违背了我国的生育伦理，此时应将未同意方视为单纯的捐精者或捐卵者，其对因该代孕行为出生的代孕子女无作为父母的权利，也不需承担作为父母的责任。

六、结语

近几年代孕问题已进入社会大众视野，代孕所产生的亲子关系认定问题以及由此展开的抚养、监护、继承等法律问题也在逐步凸显，本文结合司法实践，通过对代孕子女亲子关系认定主流学说的评析，提出以儿童利益最大为原则，辅之“基因说”和“契约说”的原则性包容标准，并确定了不同代孕类型下具体的亲子关系认定规则，望能够为司法实践中对代孕子女亲子关系与法律地位的认定尽绵薄之力。

 

参考文献

[1] 吴梓源：《打破“分娩者为母”的主导格局——新时代《民法典》妊娠代孕亲子关系的“开放包容式”认定》，载河北法学，2021年第39卷。

[2] 陈苏杨：《代孕亲子关系的认定分析》，载西部学刊，2021年8月。

[3] 张云姬：《人工辅助生殖技术下亲子关系认定研究》，硕士学位论文，2020年。

[4] 游文亭：《代孕亲子关系认定的法律问题研究》，博士学位论文，2019年。

[5] 苑玉杰：《代孕子女法律地位认定问题研究》，硕士学位论文，2021年。

[6] 熊潇：《论代孕子女的监护权归》，硕士学位论文，2021年。