【摘要】惩罚性赔偿规则是我国实施知识产权强保护的一项重要措施，其作为辅助赔偿责任，对打击已发生的恶意侵权行为、震慑潜在侵权行为具有不可取代的作用。然而，我国《商标法》于2013年确立惩罚性赔偿规则至今，司法实践中运用该规则进行裁判的案件占比极低。究其原因，在于《商标法》第六十三条所规定的内容过于原则，实践中不易操作。该文以司法实践为视角，对惩罚性赔偿规则的适用条件进行深入分析。尤其是，对该规则适用条件中的“恶意”和“情节严重”两大难点，结合理论界的观点及司法实践，明确其内涵，归纳其表现形式。此外，该文还对惩罚性赔偿的基数的确定方式及“商标贡献率”等问题进行了探讨。

【关键词】惩罚性赔偿；恶意；情节严重；基数；商标贡献率

 

引 言

2020年1月15日，中美两国签订了《经济贸易协议》，该协议共分八章，其中与知识产权保护相关的协议内容被列在第一章。可见，与知识产权相关的保护问题，受到中美两国的高度重视。我国正从知识产权消费国转变为重要知识产权生产国，建立和实施知识产权保护和执行的法律体系，是我国转型为知识产权生产国的重要保障。与此同时，与知识产权保护相关的法律问题，在理论界和实务界被广泛关注，其中包括惩罚性赔偿规则。本文尝试以司法实践为视角，探索与我国相适应的商标侵权惩罚性赔偿规则之适用条件，以期该规则在知识产权司法保护中发挥其应有之作用。

一、商标侵权惩罚性赔偿规则之立法现状

（一）立法背景及目的

    2013年8月30日，全国人大常委会公布修正后的《商标法》，与惩罚性赔偿相关的规定首次以立法形式在商标侵权领域得以确立，具体体现在《商标法》第六十三条，即“对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额”，由此也意味着我国从立法层面肯定了惩罚性赔偿规则在遏制商标侵权行为中的作用。

关于将“惩罚性赔偿规则”引入到《商标法》的背景，全国人大常委会在2012年12月28日公布的关于《商标法修正案（草案）》的说明中解释为“针对实践中权利人维权成本高、往往得不偿失的现象”。

在惩罚性赔偿规则被引入《商标法》之前，权利人在商标侵权案件中维权成本高、维权获赔金额不足以弥补损失这一现象异常突出，进而影响着权利人维权的积极性，而上述现象从另一个角度也表明，侵权人的违法成本低，侵权获利高，同样导致恶意侵权人有恃无恐、肆意侵权。因此，我国引入商标侵权惩罚性赔偿规则的根本目的在于：对恶意侵权行为加大打击力度，对商标权利人进行更加充分保护。

（二）发展趋势

上述《商标法》引入惩罚性赔偿规则后，于2019年4月再次被立法机关修正。修正后的《商标法》提高了惩罚性赔偿计算方式的上限，即将惩罚性赔偿的计算按基数的原“一倍至三倍”修改为“一倍至五倍”。

2019年新修正的《商标法》公布之前，中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《关于加强知识产权审判领域改革创新若干问题的意见》，该意见强调“加大知识产权侵权违法行为惩治力度，降低维权成本。对于具有重复侵权、恶意侵权以及其他严重侵权情节的，依法加大赔偿力度，提高赔偿数额，由败诉方承担维权成本，让侵权者付出沉重代价，有效遏制和威慑侵犯知识产权行为”。

上述修正的《商标法》施行之后，中共中央办公厅、国务院办公厅又于2019年11月印发《关于强化知识产权保护的意见》，在“强化制度约束，确立知识产权严保护政策导向”意见中，强调“大幅提高侵权法定赔偿额上限，加大损害赔偿力度。强化民事司法保护，有效执行惩罚性赔偿制度”。

以上各类政策及法律文件强调加大赔偿力度，是对惩罚性赔偿规则在知识产权保护领域的作用的进一步肯定，也预示了我国对包括商标权在内的知识产权实施强保护的发展趋势。

二、商标侵权惩罚性赔偿的性质与含义

（一）商标侵权惩罚性赔偿的性质

商标侵权惩罚性赔偿仅是惩罚性赔偿的一种类型，其性质与惩罚性赔偿基本一致。惩罚性赔偿起源于英美法系，因其自身的优势和特点，在英美法系国家的发展日趋成熟，大陆法系国家对惩罚性赔偿制度也逐步认可和采纳。在我国，惩罚性赔偿制度是一项比较新的法律制度，自其诞生以来，对其性质的理解并未形成统一观点，总体分为：

私法性质、公法性质以及混合性质。

持私法性质观点的学者认为：惩罚性赔偿不同于行政制裁方式，因为它毕竟属民事责任而不是行政责任的范畴。惩罚性赔偿制度实质给予受害人一种得到补救的权力，而没有给予其处罚他人的权力。受害人是否应当获得赔偿以及获得多大范围的赔偿，都应有法院来最终作出决定”^（1）。

持公法性质观点的学者认为：1、实施主体上看，“惩罚”行为实施主体地位要强于被惩罚者，更符合公法的规定，而民事主体的地位是平等的，平等主体之间不存在“惩罚”的权利，具体为“‘惩罚’是典型的公法概念，与惩罚性赔偿相类似的有行政法中的罚款，以及《刑法》中的罚金刑，本质上都是一种金钱惩罚。而民事主体地位平等，一方无权对另一方施加任何形式的惩罚，从这个角度看，商标侵权惩罚性赔偿规则似乎又有着强烈的公法属性”^（2）；2、惩罚涉及的赔偿超过了被侵权人的损失，这与大陆法系规定的“恢复原状”侵权责任相矛盾，具体为“公法范畴之中，国家的职责和权能是包括了惩罚不法行为人，而侵权法则将对于被侵权人的赔偿作为首要目的。但惩罚性赔偿给予被侵权人的补偿，除了用于弥补其本身实际损失的部分之外，还对其进行额外的赔偿，这样的赔偿制度不符合大陆法系当中的恢复原状”^（3）。

此外，有学者综合了公法性质说与私法性质说，认为惩罚性赔偿制度将民法和刑法各自的功能结合起来，因而具有双重性质，具体理由，囿于篇幅，不展开叙述。

笔者认同惩罚性赔偿本质属于私法范畴这一观点，惩罚性赔偿规则适用于民事平等主体之间，其所保护的是民事权利，民事主体对该规则的适用具有选择权，这些内容均与公法规则明显区别。所以就其实质而言，惩罚性赔偿责任仍应为民事责任体系之损害赔偿的类型之一，而并非是属于公法责任的刑事责任^（4）。另外，由于商标侵权属于民事侵权范畴，所以其惩罚性赔偿责任亦应受我国《侵权责任法》的制约。

（二）商标侵权惩罚性赔偿的含义

如上所述，惩罚性赔偿应为私法性质。惩罚性赔偿，是指由法庭所作出的赔偿数额超出实际的损害数额的赔偿，它具有补偿受害人遭受的损失、惩罚和遏制不法行为等多重功能^（5）。而商标侵权惩罚性赔偿应是指：根据法律规定，被告因其主观过错和具体侵权情节，在商标侵权诉讼中，须给原告支付的额度超过原告实际经济损失的赔偿^（6）。明确了商标侵权惩罚性赔偿的含义，将有利于更好的理解与适用我国《商标法》第六十三条中规定的惩罚性赔偿的适用条件。

三、惩罚性赔偿规则在我国商标侵权案件中适用的现状及成因

（一）从数据分析看惩罚性赔偿规则的适用现状

为研究惩罚性赔偿在我国司法适用的现状，笔者通过知产宝网络平台，以“侵害商标权”“民事判决书”为关键词，检索到浙江省范围2014年至2019年期间的民事判决书共计5230份，以“侵害商标权”“民事判决书”“惩罚性”为关键词，检索到浙江省范围2014年至2019年期间的民事判决书共计51份，对该51份民事判决书进行筛选，涉及惩罚性赔偿内容的判决书共33份，但该33份判决结果均未适用惩罚性赔偿。数据分析具体如下：

第一，从时间分布上看，涉及惩罚性赔偿的案件自2014年开始呈上升趋势，尤其是2017年至2019年上升的幅度较为明显（详见图表一）。由此说明自2014年《商标法》实施惩罚性赔偿规则以来，司法实践逐步关注惩罚性赔偿规则，并且关注度呈逐年升高趋势。

图表一

第二，从涉及惩罚性赔偿的案件判决书数量在总数的占比看，涉及惩罚性赔偿规则在总案件数量所占比例约为6.3‰（详见图表二）。而权利人在诉讼中明确主张适用惩罚性赔偿的判决仅有22份，在总数的占比仅为4.2‰，由此不难看出，涉及惩罚性赔偿的案件在总判决数量中所占比例极低。

此外，上述明确主张适用惩罚性赔偿的22份判决中，权利人能够明确适用惩罚性赔偿的理由及计算方式的案件仅为9件。

 

图表二

第三，从法院不适用惩罚性赔偿规则的理由来看，该33份判决，以 “被侵权所受到的损失、侵权人因侵权所获得的利益以及商标许可使用费的数额均无法查明”为由不适用惩罚性赔偿的案件有23件，另有以“无法证明重复侵权”为由不适用惩罚赔偿的案件为2件。

（二）惩罚性赔偿规则适用现状之成因

虽然通过网络公开渠道对浙江省范围相关判决采集分析的数据未必全面，但至少能够在一定程度上反映司法实践中适用“惩罚性赔偿”存在的普遍问题，比如惩罚性赔偿规则在商标侵权案件中适用比例极低，造成此种现象的表层原因是权利人明确主张适用惩罚性赔偿的案件少，审判机关采纳惩罚性赔偿的标准严格。但深层原因则是《商标法》第六十三条规定的内容太过于原则，权利人（包括代理人）、审判人员对惩罚性赔偿规则的适用条件认识存在分歧，观点不一。

四、商标侵权惩罚性赔偿规则适用条件及难点

如上文数据所示，由于司法实践中对适用商标侵权惩罚性赔偿规则的条件存在不同理解，导致惩罚性赔偿规则在商标侵权案件中适用比例极低，为解决这一难题，笔者试着从理论界对相关问题的研究出发，再结合司法实践，以尝试明确商标侵权惩罚性赔偿规则的适用条件。具体来说，即作为商标侵权惩罚性赔偿规则的适用条件的侵权人“恶意”、“情节严重”的判断和惩罚性赔偿基数的确定等三个方面，本文接下来逐一展开分析。

（一）惩罚性赔偿规则适用条件之“恶意”

1.理论界对“恶意”的理解

“恶意”的内涵在理论界尚存争议，一种观点认为，“恶意”与“故意”同义，但不包括民法中“重大过失”^（7）。另一种观点认为，新商标法中规定的恶意侵权就是指“商标侵权行为人在明知或者应知其不享有相关商标权利的情况下，仍然故意或者具有重大过失实施商标侵权的行为”^（8），即“恶意”同“明知或应知”。

还有第三种观点认为，“恶意”应当理解为：第一，“恶意”是“故意”的一部分，是“故意”中过错程度特别严重的部分。第二，“恶意”的过错程度非常严重，达到了明知会侵犯他人商标专用权，仍然希望侵权损害后果发生的程度，也就是“故意” 中的“直接故意”。明知可能侵犯他人商标专用权，仍然放任侵权损害后果发生的，属于“故意”中的“间接故意”，“间接故意”不构成“恶意”^（9）多数学者比较认同第三种观点，此与“更深程度的故意说”相一致， 即，“恶意与故意都是当事人有意识的主观意图，明知不应或不必这样做而这样做。只是恶意行为者在做其行为时还怀有不良的居心和坏的用意，其程度更甚”^（10）。比如，华东政法大学的王莲峰教授认为，“恶意”应当是故意中更具有道德谴责性的恶劣情形。

笔者也赞同第三种观点，同时认为“恶意”的内涵可以总结为：侵权行为人明知自己的行为会侵犯他人商标专用权，仍选择积极追求商标混淆或商标淡化的结果。

2．司法实践中的“恶意”情形之考量

（1）重复侵权

例如原告苏酒集团贸易股份有限公司诉被告泰安市泰山区汇万佳超市等侵害商标权纠纷案^（11），原告以侵权人存在类型相同的商标重复侵权为由，主张侵权人具有侵权的恶意。法院虽未直接在判决中评价该观点，但从判决引用的法条依据以及判决侵权人承担的赔偿数额来看，法院已采纳原告关于“恶意”的观点。

关于“重复侵权”中的“权利”是否局限于对同一权利人的同一权利？这也颇具争议。笔者认为不应局限于此，因为商标的公示程度及识别度，检索商标权相较于其他知识产权更为便捷，在相同或类似商品上有过侵权行为的主体应当负有更高的注意义务。行为人如因为商标侵权行为承担过法律责任，其在经营过程中更应避免侵犯他人商标权利。笔者承办的一起海关查处的商标侵权案件，侵权人在此次侵权行为发生之前，已在出口贸易过程中因侵害不同商标权多次被海关部门行政处罚，可见其本次实施的侵权行为并非偶然。如果不认定该种重复侵权具有侵权的恶意，那么《商标法》将无法遏制此类侵权行为人继续从事侵权行为。因此，“重复侵权”不应当仅限于对同一种权利和同一权利人的重复侵权。

（2）侵权人与权利人之间存在特定关系而知晓商标

即侵权人与权利人存在与商标相关的特定关系，包括代理、合作、雇佣以及其他关联关系，其基于上述关系知晓商品的特征、销售渠道以及商标经营信息，知晓商标的经营信息、竞争优势，对消费者的欺骗性更强，对商标权利人的危害更强，该种侵权人从事针对该商标的侵权行为，主观上与普通故意相比，恶性更强，符合商标侵权惩罚性赔偿适用条件之“恶意”的内涵。

如阿卡瑟姆塑料制品有限公司诉开德阜国际贸易（上海）有限公司侵害商标权案^（12），权利人认为，侵权人曾系其代理商，在双方结束合作后仍使用权利人的商标，其侵权主观恶意要强于一般侵权行为。一审法院认定“开德阜公司原系阿卡瑟姆公司的经销商，其完全知晓阿卡瑟姆公司系该商标权利人的事实，但仍在他人生产的相同产品上贴附阿卡瑟姆公司商标，意欲将开德阜公司经销的他人产品与阿卡瑟姆公司产品造成混淆的主观故意非常明显”。可见，权利人与侵权人之间存在与商标相关的特定关系，将会影响法院对侵权人主观“恶意”的判断。

（3）商标具有较高知名度

即侵权行为发生时，被侵权商标具有较高知名度，尤其是驰名商标，如果侵权人在相同或类似商品上，使用与该商标基本相同的商标的，该行为构成“恶意侵犯商标权”。因为知名度越高的商标，其识别商品或服务来源的功能越强，便于行为人判断其是否侵犯商标权。行为人使用商标的行为，明显具有借该商标知名度图谋不正当利益的主观意图，这种侵权主观故意程度更深，应认定为具有“恶意”。

在宁波市江北瑞迪克斯工贸有限公司与义乌市双尼电子商务商行、杭州阿里巴巴广告有限公司侵害商标权纠纷案^（13）中，二审判决文书提到“瑞迪克斯公司（即权利人）未证明其商标具有较高知名度、在案亦无证据显示双尼商行（即侵权人）是在明知侵权的情况下持续侵权，故本案不属于应适用惩罚性赔偿的恶意侵权情形”，可见，商标知名度的高低，对司法机关认定侵权人是否具有侵权主观“恶意”有着重要影响。

（4）侵权人申请注册的商标明显存在摹仿他人商标的情形，且不能合理说明理由

《商标法》虽然对该种类似情形的规制有相关规定，但均是为了处理能否给予商标注册申请人商标专用权保护这一问题，未对该类行为实施侵权行为进行评价。而这类侵权人恰恰是具有侵权“恶意”的典型，因为商标的基本功能就是识别商品或服务来源，若申请注册与他人商标标识相近似的商标，极有可能造成相关公众混淆，这与商标识别商品来源的基本功能背道而驰。那么该类行为人申请并使用该商标不仅不正当，其将侵权行为合法化的意图极为明显，该类行为也加大了权利人维权的成本，造成的危害程度亦远甚于普通商标侵权。因此，侵权人申请注册的商标明显存在摹仿他人商标的情形，且不能合理说明理由，也应视为“恶意”。

上述观点，在一起适用惩罚性赔偿规则的典型案例中有所体现，即中山奔腾电器有限公司与小米通讯技术有限公司侵害商标权案^（14）。中山奔腾电器有限公司在多个类别商品上多次围绕小米科技公司的“小米”“MJ图形”商标反复注册商标。同时，还在多个类别商品上注册了多件与“威猛先生”“百事可乐Pepsi--cola”等知名商标相同或相近似的商标。上述情节，不但导致国家商评委对其申请注册的相关商标作出无效裁定，也是法院对该案适用惩罚性赔偿规则的考量主要因素之一。因此，对于“侵权人申请注册的商标明显存在摹仿他人商标的情形，且不能合理说明理由的”，实务中也不乏将此类情形视为“恶意”。

（二）惩罚性赔偿规则适用条件之“情节严重”

1.理论界对于“情节严重”的理解

理论界对“情节严重”的理解存在差异，一种观点认为，“情节严重”是“情节严重的故意侵权”^（15），其并未解释该种观点的具体含义，但从其引用的法律规定来看，这种理解更强调于侵权行为的性质。

另有一种观点认为，“情节严重”的含义是侵权行为性质恶劣、侵权造成的损害后果严重。也就是说，情节严重不仅可以从侵权行为进行判断，也可以从侵权后果判断。持这种观点的学者认为“情节严重”与“恶意”是并列关系，二者是同一侵权行为的两个方面。“情节严重”的具体表现可以反映出“恶意”的程度，“恶意”由“情节严重”体现。因而，惩罚性赔偿“情节严重”的参考因素可以分为：①侵权商标与被侵权商标的近似程度；②侵权商标使用范围与被侵权商标使用范围的近似度；③是否因本次侵权行为受到过行政或刑事处罚；④侵权持续的时间；⑤侵权的获利情况；⑥侵权行为的规模；⑦侵权人的财力；⑧被侵权人因侵权遭受损失的程度；⑨侵权人在侵权行为发生后或者被诉侵权后是否存在隐匿证据的情形^（16）。

笔者赞同第二种观点，即“情节严重”不仅可以从侵权行为的性质进行判断，也可以从侵权的损害后果进行判断，因为“情节严重”虽很抽象，但具体到案件中，其所表现的形式是复杂多样的，如果仅从侵权行为去评价侵权人是否符合“情节严重”，会导致人为限缩惩罚性赔偿规则的适用范围，进而致使惩罚性赔偿规则无法真正适用于司法实践中。

2．司法实践中的 “情节严重”情形之考量

司法实践中，亦有法院通过侵权行为的本身以及侵权行为造成的损害后果，对侵权行为人是否符合惩罚性赔偿规则的“情节严重”加以判断。

以原告平衡身体公司(BALANCEDBODYINC.)诉被告永康一恋运动器材有限公司侵害商标权纠纷案^（17）为例，该案为上海法院适用商标侵权惩罚性赔偿规则的典型案件。该案的被告曾因涉嫌侵害原告其他商标及专利权利而被原告警告，后与原告签署和解协议承诺不再从事侵权活动，却再次被发现实施涉案侵权行为。被告原样仿冒原告的商标和产品，通过线上、线下多种渠道销售，且产品还存在质量问题。上海市浦东新区法院认为，被告侵权行为符合惩罚性赔偿中关于“恶意”和“情节严重”的适用要件，并确定按侵权获利金额的三倍计算赔偿数额。因侵权获利的三倍已超过原告主张的300万赔偿金额，遂判决全额支持原告诉请赔偿金额。

法院判决支持惩罚性赔偿的理由包括“第三，被告在2016年的销售总额已达800余万元，被告通过微信商城、微信朋友圈、工厂、展览会等线上、线下多种渠道进行侵权产品的推广和销售，产品被售往厦门等省市，可见被告的生产经营规模较大、产品销售渠道多、涉及地域范围广，侵权行为影响较大。第四，被告的侵权行为不仅造成市场混淆，而且侵权产品还存在脱胶的质量问题，会使得消费者误购并误认为原告的产品存在质量问题，会给原告通过长久努力积累起来的商业信誉带来负面评价，侵权后果较为严重”。由此说明，法院在判断侵权“情节严重”时，既关注了侵权行为本身，也关注了侵权所造成的后果，从多角度论证被告侵权的“情节严重”。

（三）关于惩罚性赔偿规则的计算基数

“恶意”与“情节严重”作为适用惩罚性赔偿规则的条件，直接决定案件能否适用该规则。而惩罚性赔偿规则的计算基数能否明确，同样对能否适用惩罚性赔偿规则起着决定性作用。正如本文在惩罚性赔偿规则适用现状中的“数据分析”中所示：法院不适用该规则的理由是以“被侵权所受到的损失、侵权人因侵权所获得的利益以及商标许可使用费的数额均无法查明”为主。当然，赔偿数额计算中除了确定基数，还需要明确“系数”，即如何在一倍至五倍范围内进行选择。关于“系数”，理论界也有过相关讨论，但这一问题更依赖于法官的自由心证，本文对此不展开论述。

1．基数的类型

基数的确定，是适用惩罚性赔偿规则的基础，如权利人不能明确基数，即使侵权人存在“恶意”和“情节严重”，也无法适用惩罚性赔偿规则。

按照《商标法》第六十三条规定，惩罚性赔偿的基数类型包括：1、权利人因被侵权所受到的实际损失；2、侵权人因侵权所获得的利益；3、该商标许可使用费的倍数。本文仅针对司法实践中对确定“基数”共性问题进行分析，而实践中并非所有商标都有许可第三人使用的情况，故本文不对“商标许可使用费用”进行分析。

2．司法实践中关于基数的计算

按《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四、十五条的规定，权利人损失及侵权人获利数额，统一的确定方式为：总销量乘以利润率。实践中，权利人主张赔偿基数多以侵权人获利为主。侵权商品的销量，可以依证据确定，实践中对此争议不大，但关于侵权商品的利润，则是司法实践中的一大难点，多数法院对权利人主张的利润一味持否定态度，但并未就如何确定利润进行过说明。

利润是经济学领域的概念，是收入扣除成本价格和税金的余额，侵权商品的利润，为商品销售价格扣除商品成本及税金剩余的金额。利润会在一定周期内发生变化。司法实践中，审判机关多数情况下均不认可权利人主张的利润或利润率，这与权利人自身举证能力及审判机关采纳证据的严苛程度密切相关。近年，随着商标侵权惩罚性赔偿规则在我国的确立及发展，审判机关逐渐对此持开放态度，即以推定方式，对权利人所主张的利润或利润率合理性进行判断。

案例一：斐乐体育有限公司（以下简称斐乐公司）与浙江中远鞋业有限公司（以下简称中远鞋业公司）等侵害商标权、不正当竞争纠纷案，该案经历了一审、二审及再审，其对惩罚性赔偿数额确定具有积极意义。

该案中，一审法院根据斐乐公司的主张，以中远鞋业公司提供的 2015、2016 年度财务数据为基础计算被告侵权所获得的利润，最终确定了791万元赔偿金额。值得一提的是，一审法院采纳了斐乐公司提供“证明该行业平均利润情况”的“同行业上市公司年报”证据，该证据虽未作为惩罚性赔偿金额计算的依据，但对赔偿数额的计算提供了另外一种可能，发挥到检验判决赔偿数额是否合理的作用^（18）。

二审法院在肯定一审法院计算数额并无不当的基础上，采用了上诉人提出的计算方法，对一审法院计算的赔偿数额是否适当进行验证：第一步确定销售总金额，推定已查明的侵权商品最低销售金额为1800万元；第二步判断利润率，方式为（最低单价—成本价格）/最低单价得出利润率为41.8%；第三步计算侵权获利，即2015年及2016年销售被控侵权商品的获利计算方式为：被控侵权商品销售总数额×被控侵权商品销售利润率＝被控侵权商品销售获利，得出侵权获利数额为752.4万元^（19）。二审法院的上述检验方式为侵权商品获利的计算提供了新的思路。

再审法院认为 “商标民事司法解释第十四条并未将商品单位利润限定为纯利润，在当前加大知识产权侵权损害赔偿力度的司法政策指引下，二审法院考虑了侵权行为与正常商品经营之间的区别，从遏制侵权加大赔偿力度的角度出发，采取销售价格减去成本价格后再除以销售价格的方法计算得出毛利润后作为计算赔偿数额的依据并无明显不当”^（20），由此证明再审法院对二审法院关于侵权商品单位利润的确定方式亦是认可的。

案例二：中山奔腾电器有限公司与小米通讯技术有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案^（21），审理该案的两级法院均采纳以“同行业上市公司的平均毛利率”作为侵权商品利润率的观点，对侵权获利进行计算，理由为：国内两大电器上市公司的年度报告显示，小家电行业的毛利率为29.69%-37.01%。中山奔腾公司、独领风骚公司也为生产、销售小家电的企业,其规模虽小于上市公司，但其综合成本也应小于上市公司，其利润率应大于上市公司。以该两上市公司小家电毛利率的中间数33.35%作为中山奔腾公司、独领风骚公司制造、销售被控侵权产品的利润率较为公平合理。法院在此基础上判决支持了权利人主张的5000万元经济损失。

上述两案的审理法院，对“利润”标准采取较为开放的态度，不苛求计算数据准确无误，科学计算赔偿基数，并充分衡量所计算赔偿基数是否具有合理性，从而确保合理适用惩罚性赔偿规则。

（四）商标贡献率对赔偿数额的影响及举证责任

笔者在商标侵权惩罚性赔偿规则适用现状的案例检索中，注意到一个现象，即品牌的贡献率（简称商标贡献率）对以“侵权获利”的方式确定赔偿数额的影响开始受到关注，该现象的存在有其合理性。

以周乐伦诉新百伦贸易（中国）有限公司侵害商标权纠纷一案^（22）为例，该案一审法院认定被告使用“新百伦”商标构成侵权，并判令其停止侵权及赔偿经济损失9800万元。二审法院在认同一审法院关于构成侵权的基础上，将侵权人赔偿经济损失的金额改为500万元。其改判理由为“在计算侵害商标专用权赔偿数额时，应当注重侵权人的产品利润总额与侵权行为之间的直接因果关系……原审判决以新百伦公司被诉侵权期间销售获利总额的二分之一作为计算赔偿损失的数额，忽略了被诉侵权行为与侵权人产品总体利润之间的直接因果关系”^（23）需要说明的是，该案件的双方当事人均就“被诉侵权行为与侵权人产品总体利润之间的直接的因果关系”进行过举证，而涉案侵权产品上除了使用“新百伦”标识，其还有“N”“B”“NEWBALANCE”等多枚商标，且产品设计、质量均广受好评，这些也是侵权产品畅销的重要因素。因此，二审法院在确定赔偿数额时考虑“被诉侵权行为与侵权人产品总体利润之间的直接的因果关系”具有必要性和合理性。

由此可见，商标贡献率对侵权获利的计算是有影响的，随之而来的，商标贡献率的举证责任也成为亟待思考的问题。上述案例的法院并未明确表达出其商标贡献率的举证责任的观点。

笔者认为，商标贡献率的举证责任不应当由权利人承担，而应由侵权人承担。

首先，从立法上看，现有法律规定及司法解释，均未将商标贡献率纳入到商标侵权类案件确定损害赔偿的考量范围，即权利人就商标贡献率承担举证责任，没有法律依据。

 其次，从举证成本上看，由权利人承担“商标贡献率”的举证成本过高。权利人已围绕侵权事实的成立、侵权赔偿数额等问题付出了大量举证成本，如果继续让权利人对此承担举证责任，那么只会让赔偿数额中“基数”的确定难上加难。

最后，从举证便利角度上看，侵权人就“商标贡献率”低或者无贡献率应当承担举证责任。因为，“商标贡献率”通常是侵权人主张的抗辩理由，按照谁主张谁举证的原则，其对此有义务承担举证责任并无不妥。并且，侵权人一旦提出“商标贡献率”抗辩，这就意味着该侵权产品的销量形成存在其他因素，侵权人完全可以针对这里的“其他因素”承担举证责任。

例如，在中国中港旅集团公司诉张家界中港国际旅行社有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案^（24）中，法院对“商标贡献率”的举证责任态度较为明确。审理该案的法院认为，张家界中港国际旅行社有限公司自2008年变更为含“港中旅”字号的公司名称，其当年营业收入为1292万元，较之2007年度营业收入348万元增长了944万元。该公司并未举证证明其营业收入大幅增长的其他市场因素，因此该944万元的增长额应推定为使用“港中旅”品牌所带来的效益。据此可见，法院亦认为“商标贡献率”由侵权人承担举证责任。

五、结语

总之，我国商标侵权惩罚性赔偿规则从立法到司法实践至今，虽然已有七年之久，但正如本文开篇所述，由于法律条文太过于原则，导致其在司法实践中适用过少，不能发挥该规则应有的作用。而要解决该规则适用的难题，唯有对“恶意”与“情节严重”作出明确的解释。

在相关司法解释或裁判规则尚未出台之前，笔者建议，在适用商标侵权惩罚性赔偿规则时，判断侵权行为人是否具有“恶意”，应以侵权行为人是否明知自己的行为会侵犯他人商标专用权而仍选择积极追求商标混淆或商标淡化的结果之主观心态及行为进行评判。而在判断侵权“情节严重”时，既要关注侵权行为本身，也要关注侵权所造成的后果，从多角度认定被告侵权行为之“情节严重”。

最后，笔者认为，惩罚性赔偿条款的适用，不仅依赖于立法，也依赖于司法实践中的应用，其对权利人的举证能力以及裁判者的裁判能力均是一种考验。