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建设工程与房地产律师业务的历史发展与未来展望
日期:2020-11-26    阅读:365次

一、建设领域法律法规制度体系的建立和发展

建筑业与房地产经济是国民经济的重要支柱产业,关系国计民生,涉及的法律关系错综复杂,包括建筑物与构筑物的形成、物权的确认与变动、建设工程合同的订立与履行、土地使用权的确权和交易、城乡规划的统筹和审批、建筑和房地产类公司的管理与经营等各方面,正因其法律关系繁多,调整规制它们的相应法律也不胜枚举。随着国家社会经济的快速发展,法律制度也在进行着不断地更新与完善。

在上世纪八十年代末、九十年代初,随着建设工程合同和房地产纠纷案件的数量增多、类型多样,为了规范建筑业和房地产业的有序发展,在过去几十年间,建设工程与房地产领域的相关法律法规如雨后春笋般应运而生。70多年来,在城乡建设和住房发展领域立法和相关机构的共同努力下,住房和城乡建设领域法制建设不断加强,已形成了以住房与房地产业、工程建设与建筑业、城乡规划建设与管理三大法规体系为主,符合市场经济要求的投资、建设、管理的法律法规制度,为建设工程和房地产领域的发展提供了坚实的法律保障。

(一)由“无”到“有”的住房与房地产业法规体系

建国后,我国实行公有住房管理制度。随着我国城镇住房制度改革、城市土地使用制度改革、房地产生产方式改革以及我国市场经济体制的日趋完善,住房与房地产行业得到了快速发展。国务院和建设行政主管部门相继出台了一系列法规和规章,如《城镇个人建造住宅管理办法》《城市私有房屋管理条例》《中华人民共和国房产税暂行条例》《中华人民共和国城镇土地使用税暂行条例》《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》《外商投资开发经营成片土地暂行管理办法》《中华人民共和国土地增值税暂行条例》《城市危险房屋管理规定》《城市房屋修缮管理规定》《城市房屋拆迁单位管理规定》《公有住宅售后维修养护管理暂行办法》《城市新建住宅小区管理办法》等。这些法规和规章有效地调整了住房和房地产的建设和管理,但由于存在土地制度和住宅市场化的约束,缺少一部适用于住宅商品化、市场化的法律。同时,房地产行业配套法规体系存在的滞后现象,使得房地产开发领域案件频发、房地产开发和管理出现混乱状态,侵害了消费者和国家的利益,严重影响了住房与房地产行业的健康有序发展。

1995年1月1日,国家施行了《中华人民共和国城市房地产管理法》。为配合《城市房地产管理法》的施行,国务院和建设行政主管部门相继出台了《城市房地产开发经营管理条例》《城市房屋拆迁管理条例》《住房公积金管理条例》《城市房屋租赁管理办法》《房地产开发企业资质管理规定》《房产测绘管理办法》《商品房销售管理办法》《城市商品房预售管理办法》《城市房地产转让管理规定》《城市房地产中介服务管理规定》《城市房地产抵押管理办法》《城市房屋权属登记管理办法》《房地产估价师注册管理办法》和《城市房地产权属档案管理办法》等一系列法律法规和规章。这些法律法规规章的制定和出台在很大程度上完善了我国住房与房地产行业法律法规体系的构建。目前,我国住房与房地产管理的各个主要环节均有法可依,住房与房地产法律法规框架已基本建立,为住房和房地产行业的健康发展创造了良好的法制环境。

(二)由“粗”到“细”的工程建设与建筑业法律法规体系

工程建设与建筑业的法制建设同样经历了从无到有、从粗到细、从初步建立到逐步健全、发展、完善的过程。建国初期即计划经济时期,我国经济建设完全靠政府的计划手段来调节,各部门的“红头文件”是这一时期工程建设的政策依据。随着我国经济体制改革的不断深入和对外开放的不断扩大,工程建设法治建设围绕经济体制改革的基本精神和具体要求取得了长足发展。尤其是上世纪80年代,《建筑安装工程承包合同管理条例》《建设工程勘察设计合同条例》等的出台和施行,标志着工程建设与建筑业的发展步入法制规范调整阶段。

上世纪90年代以后,工程建设与建筑业的各项改革取得了初步成果,工程建设领域法制建设得到迅速发展,规范建筑活动的部门规章相继出台,如《建筑安全生产监督管理规定》《工程建设监理单位资质管理试行办法》和《建筑装饰装修管理规定》等。但由于行政立法依据不足,行业立法重视不够以及国家有关领域行政立法体制滞后,这一时期的法制建设仍具有一定的局限性。

随着《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国招标投标法》等法律的颁布和施行,工程建设法制渐趋成熟。为了配合上述法律的施行,国务院和建设行政主管部门相继制定和出台了《建设工程质量管理条例》《建设工程勘察设计管理条例》《建筑工程施工许可管理办法》《房屋建筑工程质量保修办法》《建筑业企业资质管理规定》《建设工程勘察设计企业资质管理规定》《工程监理企业资质管理规定》等一系列配套的部门规章和规范性文件。时至今日,工程建设与建筑业法制建设体系已趋于完善,并走上由“粗”到“细”的健康发展道路。

(三)由“分”到“合”的城乡规划建设与管理的法律法规体系

建国后,城市规划工作的作用日益受到重视。1952年9月,国务院提出开展城市规划工作,并设置了相应的城市规划管理机构。1956年,《城市规划编制办法》颁发,使规划工作开始走上法制建设的轨道。1984年1月,国务院颁布了我国城市规划方面的首部行政法规《城市规划条例》,为我国城市规划管理工作提供了法律依据和保障。1989年12月,国家通过了《中华人民共和国城市规划法》。该法是我国城市规划和建设管理方面的第一部法律。

此后,国务院和建设行政主管部门陆续发布了一系列城市规划方面的部门规章和规范性文件,如《建设项目选址规划管理办法》《城市规划编制办法》《村庄和集镇规划建设管理条例》《城市国有土地使用权出让转让规划管理办法》《城镇体系规划编制审批办法》《开发区规划管理办法》《建制镇规划建设管理办法》《城市地下空间开发利用管理规定》和《城市规划编制单位资质管理规定》等。由此可见,一个以《城市规划法》为核心的城市规划法律法规体系已经形成。

2007年10月,《中华人民共和国城乡规划法》颁布,与之前的《城市规划法》相比,其最主要的区别在于:由“城市规划”到“城乡规划”,调整的对象即从城市走向城乡,从而将原来的城、乡二元法律体系转变为城乡统筹管理的法律体系。

除上述法律法规外,国务院和建设行政主管部门还在城乡规划与建设、市政公用设施建设管理等其他诸多方面相继制定出台了一系列相关法律法规,如《风景名胜区管理条例》《中华人民共和国防震减灾法》《城市公厕管理办法》《城市生活垃圾管理办法》《城市燃气和集中供热企业资质管理规定》《城建监察规定》《城市燃气管理办法》《城市出租汽车管理办法》《城市供水水质管理规定》《城市道路照明设施管理规定》《城市动物园管理规定》《游乐园管理规定》等。这些法规的出台和施行进一步健全和完善了整个城乡规划与建设法律法规体系,为城乡规划的健康发展提供了有效的法律保障。

虽然对比过去的几十年,我国建设领域的法律制度已经有了质的飞跃,调整范围逐渐扩大,建设工程活动受到科学规范的制约和有效的行业监管。但是,我们也客观体会到因法律法规本身滞后性的局限所致,总是无法与飞速的经济发展和高新的科学技术并驾齐驱,因此,有关法律法规还需不断修订和完善。为适应行业现状和未来发展的需要,目前正在组织对《中华人民共和国建筑法》的修改。随着国家出台多项改善营商环境的法规和政策,国家推行建设行政管理的“放管服”,建设领域的法律法规将会更加规范、完善和高效。

二、建设工程与房地产法律服务的市场需求和专业律师业务的特点

随着我国建设领域法治化进程的加快及国家投资建设活动的大力推进,建设工程与房地产领域的法律服务范围不断扩大。

自上世纪90年代中期,房地产开发、房地产销售、商品房按揭、在建工程抵押、物业管理等业务已形成规模,专业律师全面参与房地产开发建设和城市基础设施建设法律服务已成为建设领域的通行做法和企业风险管理的基本要求。

从我国目前建设工程和房地产业发展的情况和司法实践来看,专业律师参与建设工程和房地产法律服务的必要性主要体现在以下几个方面:

第一,建设投资项目类型方式多样,政府投资和国际世行、亚行以及世界金融机构贷款项目等对法律合同的要求更为严格和规范,其增加了对建设项目管理的经济性和合规性审查要求,迫切需要专业律师的全程介入,以降低工程项目实施的法律风险。

第二,国家出台多项制度,加强国有企业及上市公司的法律风险防控。尤其加强国际工程承包企业海外工程承包项目的企业法律风险防控及企业自身法律风险的防控,亟需专业律师的风险提示和企业合同的规范管理。 

第三,房地产项目投资大、涉及法律繁多、合同关系复杂,律师进行房地产企业开发和建设的全过程监管,能有力降低合同风险、减少房地产销售纠纷。例如,一个工程项目从开始到结束,所涉及的合同包括土地使用权出让合同、土地使用权转让合同、建设工程勘察设计施工合同、商品房销售合同等。

第四,“一带一路”倡议下开展国际工程承包项目,企业承接国际工程的规模不断扩大,涉及国际工程的技术规范和法律法规更为复杂,正确处理国际工程合同索赔已成为工程管理中亟待解决的问题,更需要懂技术、懂管理、懂外语和懂国际工程法律的复合型专业律师。

在此背景下,要求建设工程和房地产领域的专业律师应具有以下特点:

(一)充分了解和关注建筑业和房地产业的发展状况,熟悉行业的管理制度和基本工作流程,更要学习行业最新颁布的法律法规和部门规章,定时为客户提供精准的法律信息,指导客户的经营活动。目前,建筑业和房地产业等领域从投资管理到建设活动、从企业资质管理改革到工程管理全过程都在实施全方位的体制机制变革,需要对行业发展的变化密切关注、动态了解。

(二)掌握建设领域的专业知识和技能。任何法律服务都涉及一个领域,存在一个事物载体,对事物了解越多就能掌握其规律,更能发现其问题。建设工程和房地产领域涉及工程建设和房地产开发等诸多方面的知识和技能,如工程经济、工程技术、工程管理和工程信息化等,若能详细掌握工程投资预算、工程质量验收标准以及项目管理等专业知识,则能更精确地分析工程法律问题,与客户有更良好的沟通与合作。

(三)积极参与和全面介入建设投资领域的经济活动和企业的重大项目决策。法律风险贯穿于企业经营的全过程,要充分了解企业经营的市场条件和专业领域的经济活动,能更宏观地判断企业的优势、劣势和行业领域内的风险。专业律师应成为行业领域内重大项目和重点事件讨论的参与者,以便在行业内有更多的话语权,对客户的服务有更大的吸引力。

(四)专业律师应有更广泛的社会实践。目前,各企业都配备了较强实力的企业法务部,这些法务人员对企业、行业都有较全面的了解,这就要求我们的专业律师对行业中各类企业的性质、职能、主要业务范围和工作流程有全面了解,否则无法应对企业法务的质询,更无法解答疑难问题。专业律师要有在建筑设计企业、施工企业以及房地产开发企业实习实践的经历,掌握这类企业经营活动的一般规律,知晓经常出现的法律问题。

(五)专业律师要参加建筑业和房地产业的行业协会或学会,参与建设领域工程建设与管理学术论坛,熟知行业动态和信息,结识工程建设的管理者和专业工程技术人员,建立以此为基础的朋友圈,搭建专业法律问题交流的平台,以应对及时解决复杂疑难的专业法律问题。

三、新时代建设工程与房地产律师业务的拓展方向

随着社会的进步和经济的发展,中国经济走向新的发展时期。投资建设的新模式层出不穷,房地产投资建设确立了新的发展方向,新基建任务的提出,强化了国家投资建设的重点领域。

从事建设工程与房地产法律业务的律师面临的挑战日新月异,要树立新时代背景下解决建设工程和房地产领域复合性、多元化纠纷的理念,针对新情况和新问题,建立健全投资建设领域的法律风险防控体系。

(一)房屋建筑市场的法律服务。从房屋建筑业务来看,按照国家城镇化发展规划,2030年我国城镇人口将接近10亿人,房屋总建筑面积需求为800~900亿平方米(包括住宅房屋和公共建筑等),围绕建设项目的各类房建的建设工程合同、材料设备采购合同的法律问题层出不穷。

(二)城市基础设施建设的法律服务。从基础设施业务来看,根据国家统计局公布的数据显示,2018年基础设施投资14.53万亿元,比上年增长3.8%,增速比1~11月份提高0.1个百分点。预期今后,城市基础设施仍将是稳定经济的主要力量。从细分市场看,城市轨道交通及新型市政工程(污水及垃圾处理、地下管廊、海绵城市等)有望成为增长最快的领域,公路、铁路市场总量继续维持高位。城市基础设施建设的发展将为专业律师提供更广阔的发展平台。

(三)房地产业与保障性住房建设的法律服务。从房地产业务来看,2018~2019年共有156家房地产企业跻身百亿军团,30家房企迈入“千亿俱乐部”,其中,阳光城、中南、富力、正荣、金科、中梁、金茂、融信等13家房企都在迈入千亿房企行列。十九大报告提出“坚持房子是用来住的、不是用来炒”的定位,加快建立多主体供给、多渠道保障、租购并举的住房制度。国家大力推进保障性住房建设,满足中低收入阶层的住房需求。这些建设项目为专业律师带来新的业务机遇。

(四)建设投资管理法律体系的不断发展和完善,不断出台新的法律法规和政策性文件。如《政府投资条例》《政府与社会资本合作条例(Public Private Partnership, PPP)》等。十八届三中全会以后,为控制地方政府债务、全口径预算管理、降低土地财政依赖,中央出台了关于政府和社会资本合作模式的政策文件,对以往房地产开发和基础设施建设的法律业务产生实质影响。PPP项目投资巨大、周期超长,不设固定回报,政府财政不兜底,法律关系复杂,合同体系庞大,基础交易及融资合同体系交互,这种以特许权协议为核心的利益协调机制大大增加了社会资本的法律风险。同时,PPP相关政策文件在执行过程中,与现行法律存在一定程度的冲突,亟需克服PPP模式推行中的政策法律难题。还有很多这类法律法规对建设投资行为提出新的法律要求,迫切需要专业律师据此提供最新、最前沿的法律服务。

(五)建设领域出台多项法规和政策性文件,加强优化营商环境改革,推进建设行政管理体制的“放管服”。2019年10月,国家出台了《优化营商环境条例》,建设行政主管部门配合国务院颁布了一系列改革文件及修订规章和规范性文件。目前,正积极修改《建筑法》及相关条例,大力推进建设领域的改革创新,大力推广绿色建筑和绿色建造,发展装配式建筑,采用BIM技术等智慧建造方法,推广全过程工程咨询和EPC工程总承包管理方式等。工程建设管理的制度改革和法律法规的不断完善,对专业律师提出了更高的要求,也为业务发展提供了新的机会。

(作者:姜军,天驰君泰律师事务所




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