摘要：2022年6月24日，十三届全国人大常委会第三十五次会议表决正式通过关于修改反垄断法的决定，新修订的《反垄断法》将于2022年8月1日起施行。新《反垄断法》加强了涉及国计民生等重要领域的经营者集中的监管关注，而国有企业在重点关注领域一般是头部地位。为应对未来更高的反垄断合规需求，国有企业在进行相关领域的投资并购活动更要积极、主动、依法进行经营者集中申报，以最大程度降低违法风险。本文将以新《反垄断法》为视角，结合国有企业投资并购相关法律法规以及反垄断监管案例，研究新《反垄断法》对国有企业并购反垄断合规的影响，为企业并购实务建言献策。

       关键词：反垄断，国有企业，投资并购，经营者集中

       一、问题的提出

经营者集中的反垄断申报与审查是企业并购交易的重要监管问题之一，《反垄断法》（2022）在关于经营者集中申报的规则方面变化明显，主要是赋予反垄断执法机构主动调查权、设立停表制度、加重经营者处罚责任等。《反垄断法》（2022）第三十七条尤其强调了需要重点审查的领域，而法条提及的重点领域的头部企业大多是国有企业。自《国企改革三年行动方案（2020-2022）》出台以来，许多国企将并购作为战略性布局调整、优化产业结构的重要手段，国有企业实施的集中行为是否适用以及如何适用经营者集中申报相关规则，成为一个值得探讨的话题。

根据《反垄断法》（2022）第二十五条、第二十六条之规定，在并购交易中存在控制权变化情形，且满足相关的营业收入等条件就应当依法进行申报。部分国企将《反垄断法》（2022）第八条（原《反垄断法》第七条）理解为对国有企业的垄断豁免，但从近几年反垄断执法机构对国企的一些处罚案例可以看出，《反垄断法》（2022）第八条只对国有企业的“合法经营活动”予以保护，并不保护其垄断行为。根据《反垄断法》（2022）第二条，中国境内经济活动的“垄断行为”适用《反垄断法》。因此，如果国有企业在并购中实施了排除、限制及损害竞争的集中行为，也应受到《反垄断法》的规制。本文以《反垄断法》（2022）为视角，从国有企业适用反垄断法现状切入，探讨国有企业并购达到经营者集中申报标准的判定、排除或限制竞争市场效果的分析方式以及国有企业并购申报的时间节点，提出合规建议，为企业在并购重组中构建反垄断合规体系提供参考。

        二、国有企业并购经营者集中申报标准的判定

       根据《反垄断法》（2022）第二十六条规定，达到国务院规定申报标准的经营者集中有依法申报的义务。而国务院规定的经营者集中的申报标准主要涉及控制权和营业额这两大要素。下面针对国有企业并购案件中经营者集中申报的现状、控制权的判定以及营业额的计算方式作一探讨。

       （一）国有企业并购经营者集中申报现状

国家市场监督管理总局在《经营者集中审查暂行规定》（2020）（以下简称《审查暂行规定》）的解读中强调平等对待所有经营者。根据国家反垄断局官网公示的经营者集中申报与审查情况，自2019年反垄断执法机构合并至国家市场监督管理总局后，经营者集中审查工作不断加强，2019年，中国经营者集中反垄断申报数量503件，立案数量462件，审结数量465件，违法事实集中处罚18件；2020年，中国经营者集中无条件批准数量454件，违法实施集中处罚34件；2021年，中国经营者集中无条件批准数量722件，禁止1件，附加限制性条件批准4件，公开处罚107起未依法申报经营者集中案，在参与集中的经营者中有国家能源投资集团有限公司、中国航空集团有限公司等央企，也有重庆钢铁（集团）有限责任公司、福建省交通运输集团有限责任公司等地方国企，说明国有企业虽然有其特殊性，但也要平等地适用反垄断法，并且国有企业相关的经营者集中案件已经成为我国经营者集中案件中的重要组成部分。

2021年度已获无条件批准的国有企业相关经营者集中案件包括三种类型：一是同一级别国企之间的经营者集中，包括大型企业之间的合并和大型企业对中小型企业的收购，如福建省港口集团有限责任公司收购省交通运输集团有限责任公司股权案参与集中的经营者为省港口集团有限责任公司、省交通运输集团有限责任公司两家地方国企；二是不同级别国企之间经营者集中，主要是央企对地方国企的收购，如中国宝武钢铁集团有限公司收购重庆钢铁（集团）有限责任公司股权案；三是国有企业与其他所有制企业之间的经营者集中，主要表现为新设合营企业，如奥迪汽车股份公司与中国第一汽车股份有限公司新设合营企业案。

此前对于同属于一个国资委的国有企业参与经营者集中是否需要经营者集中申报存在争议，因为根据国内外反垄断相关理论，界定经营者集中的标准核心就是控制权，对于国有企业集中是否需要经营者集中申报的重点就是判断国有企业的控制权是否发生变化，目前我国国有企业经营者集中审查采取严格的控制权标准。有业内人士曾提出国有企业的控制权属于国资委系统，根据《反垄断法》（2022）第二十七条之规定，参与经营者集中的经营者被同一个经营者控制的可以豁免申报义务。但从字面理解，第二十七条仅适用于“经营者”，而政府或其所属国资委并不符合《反垄断法》（2022）第十五条（原《反垄断法》第十二条）对于经营者的定义，而且根据《企业国有资产法》第六条，国有企业运营以政企分开为原则，政府部门不干预企业依法自主经营，如果将政府或者国资委视为经营者，显然与政企分离的原则相违背。从维护公平竞争市场的角度出发，经营者集中申报是否需要申报应进行实质标准考察，而非简单地认为同属于国资委的国有企业合并、收购均不需要进行经营者集中申报。再从市场监督管理总局公布的经营者集中审查案例来看，央企之间、地方国企之间参与经营者集中如果涉及控制权的变化亦需进行申报。

在确立国有企业在符合条件的情况下均需经营者集中申报的前提下，本文将对国有企业并购控制权的认定和营业额的计算作进一步分析。

       （二）控制权的认定

从法律角度看，控制权变化是并购行为的核心。首先，根据国家市场监督管理总局对《审查暂行规定》的解读，《反垄断法》（2022）中的控制权是指经营者对其他经营者的生产经营活动或者重大经营决策具有或者可能具有决定性影响的权利或者状态，与公司法或者证券法所称的控制在内涵和外延上均有所不同，《反垄断法》（2022）中的控制权采用的是实质性而非形式上的认定标准，在某些并购交易中，即使外观上没有达到公司法规定的股权控制比例，根据事实因素判断也可能会构成反垄断法意义上的控制。其次，按控制方的数量可以分为单独控制和共同控制。单独控制的控制方为一家，如果控制方和目标公司的营业额达到申报标准则构成经营者集中。共同控制的控制方为两家及两家以上，例如在新设合营公司的情况，如果两家控制方的营业额达到申报标准也应进行经营者集中申报。进一步地细分，还可以分为直接控制和间接控制，直接控制无需赘述，间接控制在实践中存在两种形式，设甲公司拥有乙公司100%的股权，一种形式是乙公司获得丙公司的控制权，甲公司通过乙公司对丙公司形成间接控制；其二是甲公司获得丙公司的33%股权，乙公司获得丙公司的34%的股权，甲公司实际对丙公司拥有67%的控制权，构成间接控制。除了上述积极控制的情形，还包括在股东协议和章程中对于某些特定权利设置“一票否决权”的消极控制情形。

根据2019年国资委发布的《关于以管资本为主加快国有资产监管职能转变的实施意见》，国有资产监管机构仅履行出资人的职责，并不参与对企业的直接管理，因此我国国有企业在中国境内的反垄断实务中一般被认定为独立的经营者，不会因出资人为同一国资委而被认定为同一集团，也即在中国境内的经营者集中申报时判断控制权变化时是追溯至最终的国有控股公司进行分析，具体表现在以下两点：一是同属中央国资委/地方国资委下的国有企业之间发生交易，如果不是同一国有控股公司内部重组，则涉及控制权变化需要进行经营者集中申报。根据市场监督管理总局官网显示，2019年国资委新设国家管网公司合并中石油、中石化以及中海油的油气干线官网以及2020年国资委新设中国船舶集团合并中船工业和中船重工等案例均进行了经营者集中申报并获得无条件批准。也有案例如辽宁港集团取得大连港集团和营口港务集团100%股权案表明，除了股权交易、新设合营企业之外，即使是国企之间通过无偿划拨方式获得股权，只要控制权发生了变化，也需进行经营者集中申报。二是同属一家国有控股公司的子公司新设合营公司，即使其中一方仅取得少数股权，与公司法上获得控制权的比例相去甚远，也有可能因与属于同一控制人的公司加总股权比例符合共同控制的情形而被罚款。如2021年7月7日，市场监督管理总局公布的违法集中案例中，小桔新能源、海南交控、南网电动、海南电网设立合营企业案因未进行经营者集中申报各自被罚款50万元，根据《关于经营者集中申报的指导意见》（2018）（以下简称“指导意见”），如果至少有两个经营者共同控制该合营企业，则构成经营者集中，该案中海南交控持股42.5%，南网电动持股38%，海南电网持股4.5%，小桔新能源持股15%，海南电网仅持股4.5%，但因其与南网电动属于同一控制人南方电网，所以也被认定为共同控制。

       （三）营业额的计算

       《反垄断法》（2022）对营业额的计算标准没有修改，根据《国务院关于经营者集中申报标准的规定》（2018）第三条，构成经营者集中申报的营业额标准分国际和国内两种，满足其中一种即构成集中。与民营企业比较清晰的营业额计算口径不同，国企在面对反垄断审查时需要考虑是否与上下级国企合并计算营业额的问题。结合《审查暂行规定》第七条来看，需要合并计算营业额的经营者是指直接或间接控制该经营者的所有经营者以及被该经营者直接或间接控制的所有经营者，不包括《指导意见》第六条第四项规定的与实施经营者集中行为的经营者属于同一控制人的其他经营者，但是在审查实践和实务中，考虑到经营者集中“市场力量集中”的实质判断标准，兄弟企业的营业额应一并纳入计算范围。这点在欧盟对我国国企并购的审查中尤为明显，在中广核集团收购NNB股份案件中，如果仅计算中广核的营业额，该交易没有达到欧委会的审查标准，欧委会对该案没有管辖权，但欧委会认为因为是中央国资委可以对其控制企业施加影响，其控制的所有能源行业的公司的营业额应该累加计算。而对国内反垄断申报来说，在计算营业额范围的认定上不需要考虑政治因素，根据《审查暂行规定》将所属同一国有控股公司的其他经营者的营业额纳入计算范围即可。

在营业额计算时点和合并计算起止时间上，《审查暂行规定》第八条明确控制关系的有无应以申报时为标准进行判断，即使一个经营者在上一会计年度内参与集中的经营者之间存在控制或被控制的关系，只要申报时该等控制关系不复存在，那么该经营者的营业额就应当被排除出计算范围。根据《审查暂行规定》第九条，相同经营者两年内多次交易，该两年从第一次交易完成之日起算，至最后一次交易签订协议之日止。

       三、排除或限制竞争市场效果的分析方式

根据《反垄断法》（2022）第二十六条第二款、第三款之规定，国务院反垄断执法机构对未达到申报标准但具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中在经营者未依法申报的情况下有主动调查权。因此，在未来《反垄断法》（2022）生效后，经营者在进行并购时即使未达到申报的营业额标准，也需要事先评估并购对市场是否有排除或限制竞争效果。自2008年反垄断执法机构成立以来，经营者集中审查有三种结果：无条件批准、附加限制性条件批准和禁止集中，截至2021年，反垄断执法机构无条件批准逾3000件，附加限制性条件50件，禁止3件，其中主要为外企和大型民营企业，基本未涉及国有企业，但随着反垄断执法力度的加大，对国有企业与民营企业、外企在违法案例上的执法标准必然趋于统一，故国有企业应当在并购中纳入对市场竞争状态的评估。

笔者从国家市场监督管理总局官网下载了经营者集中申报表和相关附件，经营者集中申报表中，申报义务人应对“集中对市场竞争的影响”进行分析和说明，以《反垄断法》（2007）实施后对违法实施经营者集中采取必要措施恢复市场竞争秩序第一案——腾讯控股有限公司收购中国音乐集团股权案为例，国家市场监督管理总局在进行深入研究之后，发现该项集中对中国境内网络音乐播放平台市场具有或者可能具有排除、限制竞争效果：首先，两家企业达到了经营者集中申报的营业额标准并且完成股权变更登记但未申报，已构成“抢跑”。同时，国家市场监督管理总局将相关市场界定为中国境内网络音乐播放平台市场，并在此基础上通过月活跃用户数、用户月使用时长、相关市场销售额、曲库和独家曲库数量等维度对交易实施前后的相关市场集中度进行考察，也评估了腾讯与中国音乐集团的交易对进入壁垒的影响，认为交易可能提高版权资源壁垒、增加用户转换成本、导致市场进入活跃度变低，计算其市场集中度在实施集中之后已经达到了高寡占型的标准，具有排除或限制市场竞争效果。为恢复市场竞争秩序，本案首次适用“恢复原状”的行政措施。总局通过要求腾讯及其关联公司不得进行特定行为以及履行“不得与版权方达成独家协议”的义务希望能够消除腾讯收购中国音乐集团股权案未经申报即实施给相关市场竞争业已造成的不利影响。对于腾讯来说，除了已有的行政处罚，还可能面临独家版权协议的违约风险以及后续的民事诉讼风险。

以此为鉴，参与集中的经营者在交易前评估交易对市场集中度的影响时可以从以下思路进行：第一，界定相关市场，界定相关市场的方式可参考《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》，通过需求替代和供给替代的方式界定相关商品市场和相关地域市场，若市场范围不够清晰，可借助经济学工具进行假定垄断者测试。第二，确定经营者集中后的市场集中度和行业集中度，可以用赫氏指数和CRn指数来衡量，分析参与集中的经营者在相关市场的市场支配能力。

第三，通过相关证据考察经营者集中后的反竞争效果，以国有企业纵向合并为例，需要从经营者集中后是否在招投标活动中对其他经营者有歧视待遇、是否会因国有企业的价格补贴产生竞争优势、是否会降低其他经营者的竞争意愿、是否会对消费者选择产生影响等角度进行考虑。第四，企业需要考虑如果存在排除、限制市场竞争效果，是否可以从提高经济效益、有利于消费者、符合社会公共利益和国家利益等角度进行抗辩。

从国家市场监督管理总局的执法案例来看，如果经营者集中有排除、限制竞争效果，反垄断执法机构在尊重经济主体之间交易自由的同时，从将集中可能对市场竞争的不利影响降低到最小的限度角度出发，一般是谨慎使用禁止集中决定，审查结果多为附加限制性条件。腾讯收购中国音乐集团案也是附加一些限制性条件而并未禁止集中，腾讯履行限制义务的期限为三年。因此国有企业需增加对限制性条件的关注，总体上附加限制性条件有结构性条件和行为性条件两种。结构性条件是对集中相关的经营者所拥有的既存竞争要素进行处分，例如要求经营者剥离其持有的资产、权益、人员等竞争要素，行为性条件是对经营者在集中后的竞争行为进行约束。二者对比具体如下：

对比因素	结构性条件	行为性条件
处分/约束对象	既存竞争要素	集中后的竞争行为
影响期限	一般为永久的一次性处分	一般会附加限制期
具体条件	1.要求经营者剥离业务单元、资产、股权、关键人员； 2.要求经营者消除与其他竞争者的联系，如终止某些协议； 3.要求经营者对知识产权进行转让或永久性许可授权； 4.其他结构性条件。	1.开放承诺，如开放渠道、平台、关键技术的授权等； 2.信息及人员防火墙条款； 3.保持独立运营条款； 4.非歧视条款； 5.透明度条款； 6.设置集中后相关产品或服务的价格上限； 7.其他行为性条件。

       面对可能具有排除、限制竞争影响并需要附加限制性条件的案件，国有企业在并购决策时应当今早准备附加限制性条件救济方案，并尽早与反垄断执法机构就交易的救济方案进行商谈，以期尽快取得反垄断执法机构的批准。

       四、国有企业并购经营者集中申报时间节点

在明确《反垄断法》（2022）下经营者集中申报标准以及排除或限制竞争市场效果的分析方式之后，在实务中并购双方还需关注的问题是经营者集中申报的时间节点。在笔者参与的并购交易中，投资方往往要求律师出具交易整体流程进度安排表，并且该时间表安排相对较为紧张，但反垄断调查同样需要时间，根据《反垄断法》（2022）第三十、三十一条的规定，经营者集中案件审查期限为自立案起180天内审结。实务中简易程序的案件审查程序一般为十几天，未依法申报案件的平均调查周期约为80天，而附加限制性条件的案件由于案情复杂，涉及到更加审慎的竞争影响评估、限制性条件的磋商等可能远超法定期限，平均审查时间将近400天。根据公开的决定书，实践当中的处理方式是，在法定的审查期间快届满时，由申报人提出撤回申报的申请，之后再重新进行申报，对于申报人的交易来说又增加了等待时间。对于这一问题，《反垄断法》（2022）第三十二条拟引入“停表”机制，即在现有的审查时限制度的基础上对于出现法定三种情形时，停止计算审查时限。如果这一修订正式通过，则交易方将不再需要在审查期限届满时进行撤回重报的操作。

       （一）进场交易的申报时点

对于国有企业而言，根据《企业国有资产交易监督管理办法》第二条规定企业国有资产交易应当“进场交易”，与其他交易不同，“进场交易”需要公开挂牌，以招投标、拍卖等方式确定交易方。经营者集中申报表需要提交签署版交易协议，否则难以立案，考虑到从摘牌到交易交割的窗口期通常较为短暂，因此原则上在签订产权交易合同这一步经营者应当立即向反垄断执法机构提交申报。后续的对外公告、国有资产监督管理机构审批等程序可以和反垄断申报审查并行。在实务中，“进场交易”的反垄断申报可能因为“交易方确定后才能准备相关申报材料”、“摘牌且交易协议签署后才能向反垄断局提交申报材料”、“部分涉国企并购因交易各方在相关市场份额较高，可能难以适用简易程序”等原因需要更长时间获得审批。负有申报义务的交易方可以考虑采用多种方式尽快获得反垄断申报审批，例如，在确定收购方后即开始准备申报材料；与反垄断执法机构提起商谈申请等，尽可能缩短反垄断审查时间。

      （二）国企并购上市公司的申报时点

除国企因自身特点需考虑特殊程序外，目前国有企业从推动国企混改或者承担维稳责任等角度出发并购上市公司的案例也越来越多。在国有企业并购上市公司实务中，由于国有企业和上市公司均属于严格监管对象，二者交易会涉及多个监管部门的审批程序，会涉及国资委、证监会的批准，体量大的企业还会涉及经营者集中申报，目前已有案例显示，证监会在审批程序中会要求公司补充披露交易是否涉及经营者集中申报审查。交易方应在交易之初论证经营者集中申报必要性，并着手准备相关文件，在交易文件签署后即开始经营者集中申报，以应对国资委和证监会在审批过程中的补充材料要求。

       （三）国企参与企业破产重整的申报时点

       《国务院关于开展营商环境创新试点工作的意见》要求推行破产预重整制度，并在六地进行预重整试点，杭州是其中之一。在杭州中院的《审理企业预重整案件工作指南（试行）》中，适用预重整的债务人一般为当地大型企业，也即纳税大户。若此类企业出现债务危机，此前政府从稳定地区经济的角度考虑一般会要求国有企业通过收储或者重整投资的方式施以援手。如果进入破产程序的企业营业额达到申报标准，国有企业在参与破产重整过程中也需要注意经营者集中申报义务。在破产重整案件中，申报时点应为签署重整协议等交易文件之时，而非法院裁定批准重整计划，终止公司重整程序之时。以平安人寿收购参与新方正集团有限公司破产重整一案为例，该案从签署《重整投资协议》到法院裁定批准重整计划的时间为三个月，到反垄断局无条件批准经营者集中的时间为三个半月，考虑到准备经营者集中申报的材料可能还需一至两个月的时间，该案不可谓不快速。笔者认为，在预重整案件中，已经协商签署预重整方案的，可以着手开始进行申报工作，因为预重整方案在转入重整程序后有延伸效力，重整申请受理后，提交债权人会议表决的重整计划草案应当以预重整方案为依据拟定。因此申报时点相较一般的破产重整程序可以提前，如果在进入重整程序后重整方案发生实质性变化，相关交易发生了重大变化，可以撤回重新申报。但因为目前预重整还在各地试点中，相关配套法律法规并未完善，预重整案件法院要求的时间节点与反垄断审查所需的时间如何协调并无案例，有待市场实践和尝试。

        五、结语

       根据《反垄断法》（2022）体现的立法趋势，结合反垄断执法现状，企业面临的反垄断法律风险和违法成本越来越高，《反垄断法》（2022）第五十八条将违法实施经营者集中行为的处罚金额提高至上一年度销售额10%以下，加重了经营者的法律责任。国有企业在响应国资委“做强做优做大”指示的同时应加强经营者集中合规风险管理，重视企业投资并购交易的经营者集中申报并熟悉处理方式和流程，在进行相关交易之前咨询反垄断律师进行相关市场评估及竞争损害分析，系统化完善经营者集中合规风险管理机制。

 

 

注释

1. 《反垄断法》（2022）第三十七条：“国务院反垄断执法机构应当健全经营者集中分类分级审查制度，依法加强对涉及国计民生等重要领域的经营者集中的审查，提高审查质量和效率。”

 2.包括《企业国有资产交易监督管理办法》规定的国有企业、国有控股企业和国有实际控制企业。

 3.参见姜丽勇：《央企合并是否要进行反垄断申报》，载赛尼尔法务管理公众号2016年10月27日，https://mp.weixin.qq.com/s/H3FUTKyo694_ObMpdlFoLQ。主要观点为“对于央企来说，由于其均由国家出资，因此符合反垄断法第二十二条关于豁免的规定，所以无需申报。”

 4.《反垄断法》（2022）第二十七条规定：“经营者集中有下列情形之一的，可以不向国务院反垄断执法机构申报：（一）参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产的；（二）参与集中的每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者拥有的。”

5. 《反垄断法》第十五条第一款规定：“本法所称经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和非法人组织。”

 6.《企业国有资产法》第六条规定：“国务院和地方人民政府应当按照政企分开、社会公共管理职能与国有资产出资人职能分开、不干预企业依法自主经营的原则，依法履行出资人职责。”

 7.参见雷霆：《图解并购重组——法律实务操作要点与难点》，法律出版社2019年第1版，第4页。原文为：“从法律角度看，并购通常是指一家公司（控制方）为获得另一家公司（即目标公司）的部分或全部控制权，而利用自身可支配的现金、证券及有形资产、无形资产或以承担债务的形式为对价购买目标公司的股权或有形资产、无形资产等，导致目标公司经营性资产实质性变化或其控制性股东发生变化甚或丧失法人资格等的行为。”

8. 辽宁港集团取得大连港集团和营口港务集团100%股权案：2017年12月20日，大连市国资委、营口市国资委分别与辽宁港航签署了《大连港集团有限公司股权无偿划转协议》和《营口港务集团有限公司股权无偿划转协议》，大连港和营口港的100%股权无偿划转给辽宁港。该案中的无偿划转协议签署之后，交易各方并未进行经营者集中申报便完成了股权变更登记。市场监管总局通过调查发现，交易三方中有两方的营业额达到了申报标准，且辽宁港取得了大连港和营口港的控制权，因此存在控制权变化。最终，市场监管总局认定本次无偿划转构成经营者集中，依法应当进行经营者集中申报。

9. 《国务院关于经营者集中申报标准的规定》（2018年修订）第三条规定：“经营者集中达到下列标准之一的，经营者应当事先向国务院商务主管部门申报，未申报的不得实施集中：（一）参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；（二）参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。营业额的计算，应当考虑银行、保险、证券、期货等特殊行业、领域的实际情况，具体办法由国务院商务主管部门会同国务院有关部门制定。”

10.  参见[罗马尼亚]亚历山大·史维特里契尼、张娟娟（著）；李苡墨（译）：《欧盟企业并购制度在中国国企海外并购案中的实践逻辑》,《国际商务研究》,2021年第1期，欧委会认为“鉴于中央国资委可以干预战略投资决策，并且至少可以对活跃于能源行业的国有企业实施或促进国有企业之间的协调……中广核和该行业的其他中国国有企业不应被视为拥有独立于中央国资委的决策权……中央国资委控制的所有能源行业的公司的营业应该进行累加计算。”

11. 《经营者集中审查暂行规定》第八条规定：“相同经营者之间在两年内多次实施的未达申报标准的经营者集中，应当视为一次集中交易，集中发生时间从最后一次交易算起，该经营者集中的营业额应当将多次交易合并计算。经营者通过与其有控制关系的其他经营者实施的上述行为，依照本条款处理。”

12. 《反垄断法》（2022）第二十六条第二款、第三款：“经营者集中未达到国务院规定的申报标准，但有证据证明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构可以要求经营者申报。经营者未依照前两款规定进行申报的，国务院反垄断执法机构应当依法进行调查。”

13. 参见国家市场监督管理总局行政处罚决定书（国市监处〔2021〕67号），2016年7月12日，腾讯以QQ音乐业务投入中国音乐集团，获得后者61.64%股权，取得对后者的单独控制权。2016年12月，整合后的中国音乐集团更名为腾讯音乐娱乐集团。2017年12月6日，交易完成股权变更登记手续。国家市场监督管理总局于2021年1月25日对腾讯控股有限公司收购中国音乐集团股权涉嫌违法实施经营者集中进行立案调查。

 14.《关于评估经营者集中竞争影响的暂行规定》（商务部公告2011年第55号）第六条规定：“市场集中度是对相关市场的结构所作的一种描述，体现相关市场内经营者的集中程度，通常可用赫芬达尔-赫希曼指数（HHI指数，以下简称赫氏指数）和行业前N家企业联合市场份额（CRn指数，以下简称行业集中度指数）来衡量。赫氏指数等于集中所涉相关市场中每个经营者市场份额的平方之和。行业集中度指数等于集中所涉相关市场中前N家经营者市场份额之和。” 

15. 参见薛熠，程若锦：《中国附加限制性条件的经营者集中案件情况概览》，载威科先行法律信息库2020年11月9日，https://law.wkinfo.com.cn/professional-articles/detail/NjAwMDAwOTUyMDQ%3D。

 16.例如2019年附条件批准的5起经营者集中案件中，审查时间（从首次提交申报到审结）最短的用时263天，最长的持续552天，5起案件的平均审查时间为393天。

 17.《反垄断法》（2022）第三十二条规定：“有下列情形之一的，国务院反垄断执法机构可以决定中止计算经营者集中的审查期限，并书面通知经营者：（一）经营者未按照规定提交文件、资料，导致审查工作无法进行；（二）出现对经营者集中审查具有重大影响的新情况、新事实，不经核实将导致审查工作无法进行；（三）需要对经营者集中附加的限制性条件进一步评估，且经营者提出中止请求。自中止计算审查期限的情形消除之日起，审查期限继续计算，国务院反垄断执法机构应当书面通知经营者。”

18. 《企业国有资产交易监督管理办法》（国资委财政部令2016第32号）第二条规定：“企业国有资产交易应当遵守国家法律法规和政策规定，有利于国有经济布局和结构调整优化，充分发挥市场配置资源作用，遵循等价有偿和公开公平公正的原则，在依法设立的产权交易机构中公开进行，国家法律法规另有规定的从其规定。”

 19.参见证监会就中国外运股份有限公司换股吸收合并中外运空运发展股份有限公司暨关联交易出具的《中国证监会行政许可项目审查一次反馈意见通知书》（180833号）。

20. 《反垄断法》（2022）第五十八条：“经营者违反本法规定实施集中，且具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，处上一年度销售额百分之十以下的罚款；不具有排除、限制竞争效果的，处五百万元以下的罚款。”

 21.《做强做优做大 国资委部署“十四五”时期国有企业发展总目标》，载人民网2021年2月23日，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1692470362363853540&wfr=spider&for=pc，国资委指出“十四五”时期国资国企工作的总目标是做强做优做大国有资本和国企，其目的是为了更好地发挥国有经济战略支撑作用。“强、优、大”的标志性成果是在“十四五”期间建成一批世界一流企业。

 

参考书目

[1]孙晋:《论经营者集中审查制度在国有企业并购中的适用》,《华东政法大学学报》,2015年第4期.

[2]袁金华:《论国有企业并购的公司治理效应——基于国有企业改革的视角》,《经济法论坛》,2017年第2期.

[3]王致远:《竞争政策在网络型公用事业中的适用》,中国政法大学博士论文,2011年.

[4]孟雁北:《我国<反垄断法>之于垄断行业适用范围问题研究》,《法学家》,2012年第6期.

[5]任恋:《纵向合并反垄断实质审查标准研究》，西南政法大学硕士论文,2011年.

[6]高媛:《电力行业监管与反垄断执法的协调》，南京大学硕士论文,2020年.

[7]宋丰华:《国有资本垄断行业竞争化改革法律制度研究》,福建师范大学硕士论文,2014年.

[8]安翊青,范政强:《国资国企综合改革下经营者集中反垄断的适用及优化》,《竞争法律与政策评论,2020年第6卷.

[9]戴龙:《国企合并的反垄断法视角评析》,《竞争政策研究》,2016年第2期.

[10]顾博超:《国有企业经营者集中审查的控制权标准研究》.上海交通大学博士论文,2018年.