【摘要】网约用工作为分享经济理念下的一种新型用工模式，在促进了平台企业蓬勃发展的同时，给我国劳动关系认定理论带来了极大的挑战。我国劳动关系的认定标准主要是依据原劳动与社会保障部在2005年颁布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》，并以劳动关系“从属性”理论为支撑。网约用工根据运营模式的划分，可以分为“轻资产模式”和“重资产模式”。“轻资产运营模式”中兼职网约工与平台公司不宜认定为劳动关系；对于全职的网约工，应该谨慎认定为劳动关系。在重资产模式中，网约工与平台之间应当认定为劳动关系。网约用工中劳动关系的认定应该分类讨论，结合用工特点，对具备密切人身依赖关系，符合劳动关系从属性的情形，依法认定为劳动关系。

【关键词】网约用工  运行模式  劳动关系  从属性  

引   言

2017年北京朝阳法院的“好厨师”APP网约工劳动争议案，厨师与“好厨师”平台之间通过一审判决最终被认定为劳动关系，这是网约工劳动关系认定纠纷中首次被确认为劳动关系。自进入共享经济时代，新经济形态企业迅速发展起来，传统用工方式和商业模式产生了较大的转变，网约用工这种新型用工方式应运而生。然而，网约工与平台之间的纠纷也不断产生，争议的核心是双方能否形成劳动关系。在我国，劳动关系的确定，牵连着社会保障制度与劳动基准制度，鉴于网约用工已对我国的劳动认定理论带来了挑战，我国网约用工的劳动关系认定上，需要进行深入的研究。

一、网约用工的内涵及运行模式

（一）网约用工的内涵

网约用工的发展模式源于分享经济的理念，是分享经济结合时代需要孕育而生的用工模式。闲置资源、共享平台、人人参与是分享经济的核心因素。近些年，我国网约用工这类新业态行业已经得到了飞速的发展，与我们的生活的联系愈加密切，在出行、家政、教育等领域表现的尤为突出。其中，最具有代表性的便是网约车，网约车服务中，司机将闲置的私家车资源投入到出行服务中去，借助平台发布的网络需求信息，进而参与到相关的线下服务中去。资源与信息的结合，将网约工与网约平台联系到一起。尽管目前学界对网约用工的内涵尚未形成统一的定义，本文借助对网约用工现实运行特点的剖析，对其内涵作出如下定义：网约用工就是在产能过剩的现实条件下，利用网络平台及智能手机提供的技术支撑，整合供需信息，进而实现网约工服务于消费者商业目的的新型用工模式。

在网约用工的过程中，一般有三方主体，网约工提供服务，消费者寻求消费，网约平台将双方信息进行整合并散布出去。在分享经济模式下，网约工具有以下新特点。一是网约工的工场时间和工作场所是不固定的。网约工在一定范围内可以选择、决定用相对自由的时间去完成工作任务。二是公司对网约工之间的人身和经济从属性关系模糊。网约工依赖平台提供的信息资源提供服务，对网约工的管理主要依赖于用户的评价，每个成员都是一个自主经营体。三是网约工与网约平台之间事先达成相干协议，协议内容由平台制定，协议中一般明确约定网约工与平台之间构成合作关系，以书面约定的形式“排除”劳动关系。

（二）网约用工的运营模式

目前，我国网约用工模式依照运行成本的区别分为“轻资产运营模式”和“重资产运营模式”，不同的运营模式，参与的主体也有着较大的差异。

1.轻资产运营模式

在“轻资产运营模式”中，更能够体现出分享经济的特点，即将闲置的资源投入到社会服务中去。其参与主体体现出“C2C”（Customer）的特点,平台为个人和消费者之间构建了一个信息平台，从而促进个体与消费者之间的线上商业往来。代表行业便是滴滴出行，其车辆大部分由司机提供，以低成本的运行方式，使得闲置车辆能够得以有效运用，节约了社会的出行成本。在此种运行模式下，平台主要发挥着整合供需信息的功能，并且依照与网约工事先达成的协议进行管理。

2.重资产运营模式

在“重资产运营模式”中，平台扮演重要的角色，其借助自身庞大的生产资料，负责平台日常运行中的损耗以及员工工资等生产成本。其参加主体呈现出“B2C”(Business to customer)的特点，B就是商务，C是消费者，在此模式下，企业运用互联网的技术，为消费者塑造一个线上的“消费通道”，直接向消费者销售产品或者提供服务。作为典型的行业便是神州专车，其车辆全部由平台提供，提供出行服务的司机也由平台统一招聘并进行面试，并且还需要进一步的培训管理。在此种运行模式下，网约工与平台之间的人身财产关系十分亲密，网约工提供的劳务是平台公司日常经营过程中不可缺失的一部分。且品质服务和安全保障成为业务的重心，服务过程中平台公司投入了较多的成本。

二、我国劳动关系认定的现状

在没有签订劳动合同的情况下，我国劳动关系的认定主要借助事实劳动关系判断标准。在新时期的网约用工模式中，事实劳动关系的认定标准变得难以应用。

（一）我国劳动关系认定的立法现状

在未签订劳动合同的情况下，原劳动与社会保障部在2005年颁布了《关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称“通知”），该通知对事实劳动关系的认定，提出了三大标准：（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格，即要求当事人适格，应具备劳动者主体资格和用人单位主体资格。（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，即要求劳动者受用人单位的劳动管理，遵守用人单位的规章，从事用人单位有报酬的劳动。（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。该通知规定采用构成要件的形式确定了事实劳动关系的认定标准，在一定程度上弥补了我国劳动关系认定理论中的漏洞。而在2019年修改后的《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》中，仍旧规定网约车平台公司与驾驶员之间根据可以运行特点，签订劳动合同或者协议。

从我国劳动关系立法现状中可以看出，劳动关系如何确定，立法未予以明确规定。尽管规定了事实劳动关系的认定标准，而在实际操作中又难以适用。因为对判断标准里面的“劳动管理”、“业务从属”等要素没有明确的指引，对语义的理解具有开放性。而且该规定要求构成事实劳动关系，需要同时具备上述条件，这无疑给认定为事实劳动关系加大了难度。

（二）我国劳动关系认定的裁审实践导向

通过裁判文书检索，在大量网约用工要求确定劳动关系的纠纷中，最后的结果基本上都是认定为非劳动关系。根据民事诉讼的举证原则，网约工难以证实本人与平台之间形成劳动关系,尤其是在未签订劳动合同的处境中，事实劳动关系的认定显得愈加含糊。这种新型的用工模式，摒弃了传统的工作时间以及工作场所，最大化的发挥了用工的灵活性，使得在劳动管理的认定上极具模糊性。

在以往的案例中，对劳动管理的理解往往是劳动者在固定的上班时间和工作地点，听从用人单位的指挥提供劳务，便是对劳动管理形象的诠释。而在网约用工中，网约工通过平台线上的指引，前往指定地点，进行特定服务，并借助平台评价系统间接的进行指导，也能够体现劳动管理这一含义。从目前劳动关系认定纠纷的裁审实践来看，法官在处理上述纠纷时，由于立法上欠缺明确的指引，法官拥有较大的自由裁量权，而劳动关系认定纠纷又具有群体性的特点，法官在判断时往往采取较为保守的做法，在网约工与平台之间的劳动关系认定上容易形成分歧，裁判理由也有所不同。如下表四个案例所示，见表1。

表1  网约用工劳动争议案例

典型案例	审理法院	运营模式	审理结论	裁判理由
“好厨师APP”确认劳动关系案	北京市第三中级人民法院	互联网+厨师	存在劳动关系	公司对张某进行指派、调度及奖惩等，按月发放张某较为固定的报酬，张某受乐快公司的劳动管理。
“闪送App”平台确认劳动关系案	北京市海淀区人民法院	互联网+配送	存在劳动关系	公司借助其对相关信息及技术手段的掌控权而在与李某的用工关系中处于强势支配地位。同城公司与李某之间用工关系的灵活性特点，并不能掩盖其劳动关系之本质。
“e代驾”劳动争议案	北京市第三中级人民法院	互联网+交通	不存在劳动关系	目前证据尚不足以认定公司对严某从事代驾工作进行强制性或制度性的约束或管理。
“网约送餐APP”劳动争议案	重庆市长寿区（县）人民法院	互联网+外卖	不存在劳动关系	原告主要工作为送餐服务，无需到被告办公场所上下班；对原告等骑手安全教育、服务态度标准等要求也并不是严格意义上的企业管理；

（三）我国劳动关系认定的从属性理论

在成文法国家中，“从属性”理论作为区分劳动关系和其他法律关系的重要指标，在理论界和司法界中被广泛接受。这里的“从属性”指的是劳动者在给付劳动的过程中受到雇主的监督指挥，人格从属性和经济从属性是其主要因素。我国用于界定事实劳动关系的通知规定中，以“主体资格”“劳动管理”“有酬劳动”“业务从属”等要素来判断是否构成事实劳动关系。然而这些要素的规定较为笼统，在现实具体的法律适用中，仍需要借助从属性的理论加以剖析阐释。

1.人格从属性

人格从属性指的是在雇主的指示下，劳工履行相应的劳动义务，并且在契约的帮助下，将劳工归入到雇主的事业组织中，决定劳工的人格从属性工作时间、工作场所以及具体的工作量。德国学界的主流观点是将劳动给付义务人对雇主的人身依赖程度，作为劳动关系区分于委托、承揽等劳务给付关系的重要因素。此外，日本和台湾的理论界也主张将人格从属性作为劳动关系认定的核心要素，日本著名学者我妻荣认为，雇主的指挥命令权不当地拘束了劳动者的人格，从而使劳雇双方形成了一定程度上的人格性结合关系，相反其他的法律关系倒不足以产生这种不当拘束。台湾地区则非常重视雇主的指挥与惩戒，将雇主的惩戒作为日常进行劳动管理的重要方式。

人格从属性的主要特点在于雇员融入了雇主的组织以及在雇主的指挥下工作。然而值得注意的是，构成劳动关系并不要求同时满足上述所有的特征。这与我国通知中规定的构成事实劳动关系需要同时具备三大标准大有不同。人格从属性在通知中的具体体现在于，用工双方的主体要具备法定资格，劳动者要遵守用人单位的规章制度且服从用人单位的劳动管理。

2.经济从属性

“经济从属性”指劳动者作为资力上弱势的一方，需要依靠向雇主提供与报酬相匹配的劳务，并且以此来实现收入的可观，创造更多的财富。经济从属性在劳动关系的认定中，发挥着辅助性的功能，是人格从属性的具体阐释。日本学界认为，经济从属性与劳动者的正常生活保障息息相关，劳动者通过向雇主提供自身劳动力，以此获取有限的经济来源，这也是促成了劳资双方谈判地位的不平等，进而形成劳动者在经济上从属于雇主。而台湾学者认为，经济从属性等同于劳动的利他性，因为劳动者提供劳务，主要是对他人的利益提供帮助，并不是为自己营业。因而，回归到通知中的规定，即有报酬的劳动和业务从属就很好的体现了劳动者与用人单位之间的经济从属性。

综上，目前我国劳动关系认定的现状中，在立法层面，网约用工判断标准的模糊性在网约用工中被予以放大，适用上的开放性以及认定上的严格使得立法规定显得更加不合时宜。在裁审实践中，事实劳动关系认定的结果也存有差异，劳务关系和民事居间合同关系成为主要认定结果，事实劳动关系的认定标准并未得到严格的适用。最后，在理论层面上，我国劳动关系的认定现状与从属性理论也存在较大的不同，人格从属性主要考量人身依赖程度，在判断劳动关系认定时，并不要求同时具备各种因素，而是有所侧重，这对于我国事实劳动关系判断标准的适用，有着重要的借鉴价值。

三、网约用工对传统劳动关系认定理论带来的挑战

我国劳动关系认定理论主要依据的是2005年颁布的通知，迄今为止，已经相差15年之久。该理论在界定网约用工的法律关系上，难以得出明晰的答案，法律条文的滞后性弊端也逐渐显现出来。造成这一局面的主要原因仍是网约用工的灵活性以及劳动关系立法的模糊性。因此，在明晰网约用工给我国传统劳动关系认定理论带来的挑战后，在日后的劳动关系认定裁审实践中，才可以做到有的放矢。

（一）劳动关系的从属性认定更加模糊

网约用工是在“互联网+”的背景下兴起的新业态，其用工特点相比于传统的用工模式，有着较大的差异。首先在人格从属性方面，网约用工中没有固定的工作场所，工作时间也由网约工自由支配，在是否提供劳务的方面，也享有一定的选择权。此外，在网约工和网络平台的接触中，网约工开展工作需要从平台处获得网络信息，体现了工作上的依赖性，但人身依赖性的色彩却尚不浓厚。而在网约工与平台之间签订的协议中，协议的内容往往是由平台事先制定好的格式合同，网约工在签订过程中缺乏自主选择性。因而协议中对网约工义务履行的规定，也能体现出平台制定的规章制度在一定程度上适用于网约工。尽管网约工提供劳务的方式较为自由，平台对网约工之间的管理显得微乎其微，并不像传统的劳动关系那样，进行直接性的工作指挥。但是，网约用工中通过特色的评价系统，以消费者对劳务质量满意度的评价，作为间接管理的依据，以至于影响网约工今后的信誉度以及有关奖赏额度。

其次在经济从属性方面，网约工获得报酬的原因在于自身提供的劳务，但是网约工获取报酬的方式极具多样性，既可以从平台运营商处间接获得报酬，也可以在完成业务后，从消费者处直接收取报酬。且在网约司机在提供出行服务的过程中，也存在平台额外予以现金奖励的情形，以间接方式影响网约工提供劳务的时间以及次数。由于网约工对提供劳务中获取报酬的依赖程度不同，经济从属性的认定也含混不清。最后，至于业务从属，其含义更趋向于组织从属性，平台主要提供的是信息服务，不同于网约工进行的实体业务，倘若认定为业务从属可能有些牵强。

（二）劳动关系认定中同时具备的要求有些僵化

我国在通知中列明，认定事实劳动关系有三大标准，要求同时具备全部情形才足以构成劳动关系。这种构成要件模式的认定标准体现了我国在处理劳动关系认定纠纷时，更倾向于站在形式主义的立场上，即在形式上满足通知中规定的构成要件，就可以认定劳动关系的成立。而在网约用工这种新业态行业中，由于用工方式的灵活性以及劳动关系从属性认定上的不确定性，仍以这种要求来应对网约用工劳动关系认定纠纷时则显得不合时宜。

劳动关系认定理论的核心要素是人格从属性，而人格从属性的实质要求是人身依赖程度，体现在雇主的指挥和惩戒中。结合我国的劳动关系认定条文，其实质就是劳动管理这一要素。因此，在网约用工劳动关系认定中，倘若有个别因素的认定难以得出明确的答案时，可以适度放宽对形式主义的审查，针对“劳动管理”这一实质要素展开深入研究，以此将我国劳动关系认定理论变得更具灵活性，从而能够适应当前的劳动关系认定纠纷。

四、网约用工中法律关系的分类认定

通过对我国网约用工认定理论的梳理，以及对网约用工给我国劳动关系认定带来挑战的解读，本文在认定事实劳动关系时，有如下理解：随着用工形式的灵活化，认定劳动关系也并不要求同时具备“通知”中规定的所有构成要素，应该区分主次，注重“劳动管理”这一核心要素。在其他要素难以得出肯定结论时，可以将判断重心放在“劳动管理”上。并且在个案中运用，劳动关系的总体评价也要参考其他补充性特征。

（一）“轻资产运营模式”中兼职网约工与平台公司不宜认定为劳动关系

1.快车

快车最直接的特点是起步价低，在相对近距离的交通出行中，有着广阔的市场。在私家车加入型的快车模式下，私家车主与平台签订协议成为快车司机，由平台提供乘客出行信息，司机有决定是否接单的自由，一旦接单，便不可以轻易的取消订单。尽管每月平台也会推送一定规模的强制派单，但司机却没有必须要完成的盈利标准。司机的收入与完成的接单量息息相关，扣除向平台缴纳的部分信息费用外，司机可以从平台账号处领取自己的接单收入以及平台给予的奖励。

从上述运行特点来看，平台与快车司机之间在达成协议的基础上，平台和司机的接触局限于线上交流，包括平台对司机的培训和信誉考核。司机在服务的过程中，主要担心的是其自身信誉值，而来自平台处的间接指挥管理措施并不构成对司机人身的不当拘束。此种模式下，司机对平台的人身依赖程度较低，尚不具备劳动管理要素，司机与平台之间不符合劳动关系的特征，构成劳务关系或合作关系。

2.代驾

在代驾服务中，大数据的派单制被网约平台广为运用，其特点就是在用户发出代驾需求后，将需求信息传送到附近的代驾司机，司机回应后用户则拥有选择司机的权利。用户选择某位司机之后，就产生派单，代驾司机必须完成这一单任务。作为一名代驾司机，必须经过平台严格的面试、路考、培训和笔试，还需要学习服务规范以及软件使用流程。服务过程中，还需要穿着由平台统一制定的服装。

从上述特点可以看出，平台对司机的管理包含线上以及线下的服务过程中，司机自主决定是否提供出行服务的权利受到限制，且穿着工作服，对外则是以平台的形象进行相应的服务。因此，代驾行业中的司机相比于兼职的快车司机，其受到的劳动管理程度更加严格一些。结合当代人们的餐饮习惯，大部门代驾司机是在晚上开始提供代驾服务的，其中不乏已经具有工作，兼职从事代驾服务的司机群体。因此对于兼职从事代驾服务的司机，其与平台之间的关系亦偏向于劳务关系。

（二）“轻资产运营模式”中全职网约工与平台公司应谨慎认定为劳动关系

1.好厨师

在七人诉“好厨师”APP平台案中，好厨师平台是国内一家专业的移动互联网在线预约厨师上门服务平台。平台与厨师之间签订了《合作协议》，并于协议的第一条约定，双方建立合作关系，成为好厨师平台的合作厨师。此外，好厨师创始人徐志岩向媒体透露：好厨师的厨师团队不同于采用兼职人员为主的模式，这300多号厨师都是公司的全职员工。”公司介绍显示：“我们将为您提供：入职即办理各项社会保险、住房公积金；享有法定节假日、婚假、产假、病假、陪产假、年休假等；具有竞争力的薪资待遇+奖金；公司根据员工需求购买相应图书；快速升职加薪的晋升空间；定期体检……”而当用户点到某位厨师时，厨师一旦拒绝接单，将会被平台公司扣钱处罚。

可见，好厨师平台对厨师进行指派、调度及奖惩等，按月发放厨师较为固定的报酬，厨师受平台公司的劳动管理，在平台公司安排的工作地点，代表平台公司从事该公司安排的有报酬的劳动；双方符合有关法律法规规定的用人单位和劳动者的主体资格；平台公司仅经营厨师类业务平台，厨师主要提供厨师技能，综合以上因素考虑，应当认定双方具有较强的从属关系，而从属关系正是认定劳动关系的本质特征。故，在综合认定具有密切人身关系的情况下，可以认定全职的厨师与平台公司之间具备劳动关系。

2.闪送

闪送是基于“互联网+”的共享理念，专注于一对一急送，提供限时递送服务的互联网公司。公司为闪送员发放了工牌，在工牌背面详细列明了对闪送员服务流程的具体要求。闪送员可以自主决定是否接单，但其接单，就需要按照同城公司规定的工作流程来完成服务。此外，在闪送员与平台公司之间签订的《合作协议》中明确要求闪送员不得同时为其他平台服务。

从工牌背后的操作流程可以看出，闪送公司对闪送员的服务过程进行管理，要求闪送员按照公司的规章制度进行服务。而闪送员不得从事其他相关工作，从事闪送员工作获取的报酬是闪送员的主要劳动收入。闪送员虽然可以决定自己的工作时间，无须考勤。但从接单记录来看，闪送员在担任闪送期间，若想实现每周平均收入1400元，每日基本工作需要达到10小时左右（接单时间起始点）。如果全职闪送员要保持这样的收入水平，其对工作时间、工作量并无过宽的选择自主权。且严格的配送时限要求，使得闪送员难以同时从事其他行业。由此可见，平台公司对闪送员享有一定的人格从属及经济从属，平台公司与闪送员之间用工关系的灵活性特点，并不能掩盖其劳动关系之本质。

（三）“重资产运营模式”中网约工与平台公司应认定为劳动关系

专车相较于快车而言，更加注重服务质量，且收取较高的起步价，面向中高端消费群体。因而专车的准入要求更加严格，在严格的培训和考核过程中，便能够体现平台对专车司机的管理。与上述“轻资产运营模式”有所区别的是，此类专车服务的车辆和司机皆由平台提供，平台承担日常运营的成本与损耗，具有“重资产运营模式”的核心特征。这一类专车司机有着固定的工作时间以及工作报酬，平台为司机办理并且缴纳社保。双方具有明显的劳动管理特征，且合乎构成劳动关系的其余要件，因此为劳动关系。

综上，在网约用工领域中，网约工与平台之间的法律关系并非由双方签订的协议决定的，劳动关系的认定属于法定范畴，在符合具备劳动关系的从属性特征时，可以将两者认定为劳动关系。而在平台尚未对网约工形成有效的劳动管理时，则可能成立劳务关系或者居间合同关系，具体法律关系划分详见表2。

表2  网约用工典型行业法律关系认定

结   语

网约用工作为一种新型的用工模式，在实际运行中，必然会存在多种用工纠纷，其中，最核心的便是平台企业与网约工之间的劳动关系认定纠纷。是否构成劳动关系，在缺乏法律法规明晰判断标准的情况下，需要更加具体深入的判断，切忌模糊处理，给网约用工型企业留下用人隐患。在认定劳动关系时，应深入理解平台企业与网约工之间的用工特点，结合我国劳动关系的通知规定，根据从属性理论，重点判断能够构成有效的劳动管理，人身依赖关系是否密切。从而在以网约车行业进行具体分析时，依照不同的行业特点，可以得出事实劳动关系、劳务关系、居间合同关系。因此，网约用工的劳动关系不宜一概而论，泛化劳动关系意味着增加新业态企业的用工成本，有悖“平衡保护”劳资双方的原则，也不利于新业态企业在我国的健康发展。

 

 

 

参 考 文 献

[1] 董保华：《劳动合同研究》，中国劳动社会保障出版社2005年版。

[2] 【美】罗宾·蔡斯：《共享经济》，王芮译，浙江人民出版社2015年版。

[3] 李峰：《分享经济背景下劳动关系探析以网约车为例》，《中国劳动》2017年第1期。

[4] 王文珍、李文静：《平台经济发展对我国劳动关系的影响》，《中国劳动》2017年第1期。

[5] 王倩：《德国法中劳动关系的认定》，《暨南学报》2017年第6期。

[6] 粟瑜、王全兴：《我国灵活就业中自治性劳动的法律保护》，《东南学术》2016年第3期。

[7] 王天玉：《基于互联网平台提供劳务的劳动关系——以“e代驾”在京、沪、穗三地法院的判决为切入点》，《法学》2016年第6期。

[8] 冯彦君、张颖慧：《劳动关系判定标准的反思与重构》，《当代法学》2011年第6期。

[9] 王倩：《共享经济用工中的劳动关系认定理论研究综述》，《中国劳动关系学院学报》2020年第4期。