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重大行政决策制度的改革分析与律师参与
作者:浙江天讼律师事务所 卢华富、任彦同   日期:2023-01-09    阅读:3,763次
  [内容摘要]:健全行政决策制度体系是我国法治政府建设中的重要一环,厘清现有重大行政决策制度中的流程体系和弊端对于法治政府的建设和行政决策合法性的提升具有重要意义,浙江省自身重大行政决策的相关法规已与国务院法规存在一定差异,应及时进行立法更新,同时,现行重大行政决策流程在实践中存在一定不足,可以考虑进行以律师参与政府尽调为核心的行政决策制度重建,最终在现有基础上形成一个以重大行政决策尽调、公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查、集体讨论为基础的环环相扣的重大行政决策细化流程,同时决策后进行持续监管及建立数字化动态风险预警系统,探索决策后评估监管的常态化,并建立数字化档案对项目归档,以防止可能出现的问题并方便日后查档确认责任归属。律师在此过程中应充分发挥主观能动性,展现律师价值与律师担当,推动重大行政决策制度的改革与重构。
  [关键词] 重大行政决策 法治政府 政府法律服务 政府尽调
  引言:法治政府建设带来的律师参与重大行政决策机遇
  2021年,中共中央、国务院印发《法治政府建设实施纲要(2021-2025年)》(以下简称纲要),《纲要》中第四点重点提到了对现有重大行政决策制度体系的健全,要“严格落实重大行政决策程序、加强行政决策执行和评估等方面,提出改革发展举措”。早在2014年,在党的十八届四中全会发布的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》就明确指出要“健全依法决策机制”,并将公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查、集体讨论决定确定为重大行政决策的法定程序。法治政府的建设要求对政府法律事务处理能力带来了新的挑战,由于重大行政决策往往涉及地方经济发展或民生保障等重要利益,故对其审查处理必须慎之又慎,而重大行政决策中的法律关系又往往复杂交错,政府现有的法制办或立法处、法律事务服务中心等难以独自进行全面审查,此时,为保证政府高效履职,政府有必要向社会购买法律服务来帮助自身进行重大行政决策的论证及审查等事项,司法部、财政部《关于建立健全政府购买法律服务机制的意见》中也提到政府购买法律服务的内容包括政府委托律师“参与重大决策、重大执法决定合法性审查,为重大决策、重大行政行为提供法律意见”;随着法治政府建设的逐步完善,重大行政决策的相关法律事项必将越来越受到重视,与之相伴的也将会推动政府对其法律服务采购的增加,这也将为律师的政府法律服务业务带来一片新的空间。
  一、重大行政决策的法律内涵
  行政决策本为公共行政学术语,美国组织管理理论之父巴纳德最早提出此概念,后经相关行政学学者研究发展,最终产生了公共行政学中的行政决策理论1。在相当长的一段时间内,由于行政决策未形成严谨的法律概念,内涵和外延存在不确定性,其并未被纳入行政法学的研究视野,对于其范围,过去各地也存在不一致的规定,如对于重大突发事件,广东、天津等地在发布的办法中将重大突发事件排除在重大行政决策之外,而四川、广西等地却认为其属于重大决策范围,少数省市甚至将行政规章的制定都纳入到重大行政决策范围之中2。2019年国务院发布的《重大行政决策程序暂行条例》(以下简称《条例》)中对重大行政决策的范围进行了明确,具体包括在制定公共服务、市场监管、社会管理、环境保护等方面的重大公共政策和措施;经济和社会发展等方面的重要规划;开发利用、保护重要自然资源和文化资源的重大公共政策和措施和在行政区域内实施的重大公共建设项目,并特别指出了立法决策以及突发事件应急处置不属于重大行政决策范围;国务院《条例》出台后,多数省市根据《条例》制定了本级地方政府重大行政决策程序规定,如台州市人民政府就于2020年12月出台了《台州市人民政府重大行政决策工作规定》,这些省市的重大行政决策范围多依照国务院《条例》所设定,但也存在部分规定未及时更新从而与《条例中》规定存在不一致的情况,如浙江省2015年发布的《浙江省重大行政决策程序规定》(以下简称《浙江省规定》)就提到突发事件应对可以参照《浙江省规定》,未将突发事件处置排除在重大行政决策范围之外,《浙江省规定》虽未失效,但在国务院《条例》已出台的情况下,根据法律层级和时间效力,《浙江省规定》中的重大行政决策范围不应在实践中继续应用,而应以国务院《条例》中的重大行政决策范围为准。
  二、现行重大行政决策制度体系的剖析
  对于目前的重大行政决策流程,基本在法律法规上进行了覆盖,确立了科学决策、民主决策、依法决策的政策要求,具体则可分为决策草案、决策决定、决策执行三个阶段,每一阶段又可细化为若干环节。决策草案可分为决策启动、公众参与、专家论证、风险评估四步;决策决定则可分为合法性审查、集体讨论决定和决策公布三个环节;决策执行则需重点注意决策后执行和决策后评估两点。
  (一)决策草案阶段的四步推进
  决策草案是重大行政决策的启动阶段,在该环节中,重大行政决策的方案,实施计划初步形成,具体则为在决策启动时,对各方面提出的决策事项建议,进行研究论证后,决策机关决定是否启动决策程序,在这一步骤中,决策机关应当进行细致的调查,尽可能地全面掌握信息,并进行充分的协商,拟定初步的决策草案,如对于相关事项存在一定分歧,则可提出两个以上方案;下一步则为听取公众的意见,由于重大行政决策往往涉及社会民生利益,故需充分考虑民众意见,如决策涉及特定群体利益,更要与特定群体相关的人民团体、社会组织、群众代表等积极沟通,必要时可以召开相关听证会,这也是民主决策理念的具体实行;同时,对涉及专业领域的重大行政决策,目前制度要求决策承办单位应当组织专家、专业机构论证其必要性、可行性、科学性等,参与论证的专家需要出具相关论证意见,专家意见作为决策草案参考修改的重要依据;最后,决策草案还需进行风险评估,重点评估决策后对社会稳定和公共安全方面的影响,如认为风险不可控的,相关决策草案需要进行调整3。
  (二)决策决定阶段的三个环节
  在决策决定阶段,重点在于对草案的合法性审查,重大决策的合法性审查要求对决策事项是否符合法定权限;决策草案的形成是否履行相关法定程序;决策草案内容是否符合有关法律、法规、规章和国家政策的规定三项内容进行审查4。对于律师来说,当前的合法性审查环节是律师介入政府重大行政决策中的主要方式,合法性审查要求决策部门组织法律顾问等提出法律意见,律师在此阶段接受决策部门委托,对专项问题或全部草案进行审查,如合法性审查通过,则进入集体讨论决定环节,决策承办单位将上述草案、专家意见,风险评估意见、合法性审查意见等材料提供给决策机关,决策机关依据材料召开常务会议或者全体会议讨论,行政首长在集体意见的基础上最终作出决定。除依法不应公开的之外,在作出决定后应当在决策机关本级人民政府公报和政府网站以及在其行政区域内发行的报纸等途径及时公布重大行政决策,并可通过新闻发布会,接受访谈等方式对决策进行宣传解读。

  (三)决策执行阶段的两点注意

      决策公布后,决策机关还应当明确决策执行单位(一般与起草决策草案单位保持同一),决策执行过程中,决策执行单位应当定期向决策机关报告执行情况,密切注意客观条件是否发生重大变化从而使得原有决策可能无法继续执行。如遇到决策执行未达预期效果或群众反映较多意见等情况时,还应开展决策后评估,评估结果作为调整决策的重要依据,特殊情况下由行政首长决定是否中止执行。
      三、以政府尽调为核心的重大行政决策制度的改进和完善
    前文对现行重大行政决策的制度体系进行了介绍,可以发现,在法律上,重大行政决策制度已经初步形成了自身体系框架,但从笔者曾参与过的多起重大行政决策情况来看,实践中重大行政决策制度体系还存在不少改进空间,法律只进行了大纲性的规定,而对于具体操作细则还需总结实践经验,摸索改进,笔者根据自身经验及研究情况,归纳了如下现行重大行政决策制度体系中的不足及改进措施。
    (一)现行制度下政府重大行政决策流程的不足之处
      目前制度下,对于政府重大行政决策制度中的首要问题在于专业人员的缺乏和审查资源的不足,政府重大行政决策涉及面广,影响力大,从草案的形成到风险评估及合法性审查都需要大量专业人士的参与,现行制度下,无论是负责草案起草的承办单位,再到负责风险评估的政法委、平安办,以及负责合法性审查的法制办或法律服务中心单凭自身力量在处理决策相关任务时都略显薄弱5,在面对专业问题时,政府内部人员有时也缺乏相关知识和经验,难以准确给出意见;第二点,对于目前专家论证、风险评估及合法性审查等环节缺乏必要时间保障,国务院《条例》中对专家论证和风险评估环节没有具体时间规定,对合法性审查规定了不少于7个工作日的必要审查时间,在实践中,由于重大行政决策的紧迫性,对于相关意见多要求在一两天之内就要提供报告,尤其是合法性审查意见邀请外部政府法律顾问参与论证时,政府法律顾问对于行政决策的背景,前期情况都缺乏了解,难以在短暂时间内就提供经充分审查后的法律意见6;第三点,部门之间缺乏协调联动,决策承办单位与审查单位及外部专家之间存在信息差,重大行政决策往往涉及具体利益,如对片区的拆迁改造,重要地标建筑的选址,政府需与社会资本合作的项目,在这些决策未公开前,如果相关信息提前泄露,则可能会对政府接下来工作产生不利影响,因此出于此种需要,很多材料政府内部都会有相关保密要求,有的情况可能只会有具体经办的少数几个人所掌握了解,此种保密有利于政府之后决策的开展,也可防止部分人员借此牟取利益,但是同时保密也对决策中论证和审查的环节带来了不利影响,当涉及到敏感信息时,决策承办单位为防止泄露,不提供书面材料给论证审查部门,论证审查部门在出具意见时就可能因相关信息的缺乏从而影响意见的准确性,而在邀请外部专家进行审查论证时,要保密的敏感信息范围就变得更多,外部专家在进行审查论证时可能会缺失大量关键性材料,使得出具的意见往往流于形式;最后,现有的重大行政决策制度重程序而轻实质,尤其是在政府与社会资本合作涉及到具体企业问题时,凭借纸面资料无法了解到真实情况,往往只有进行实地调研并细化收集资料分析后才能发现实际隐患到底在何处,很多地方政府的PPP项目暴雷也都有政府对企业真实情况了解不充分的因素在。
      (二)以律师参与政府尽调为核心的行政决策制度重建
      改进现有重大决策制度的核心目的在于尽可能避免决策失误所带来的风险。在实践过程中,政府所面对的法律问题往往是由于多重复杂的因素产生,很多问题实质上并不能简单归咎于决策者的失误。以PPP模式为代表的一系列BOT、BT、TOT、TBT等投融资模式便是典型例子,PPP模式是目前地方政府发展中不可缺少的一环,对其善加利用可以使得重点项目得到有效推进,但如果在此过程中出现风险,往往也会造成严重的后果,政府不仅实现不了融资、发展经济等目的,还会遭受巨大损失。如果加强在事前进行有效的法律风险防范,事中进行持之以恒的长期监管,那么将可以大大减少实质性风险和社会群体性事件的发生,也能更加妥善地保障政府利益。笔者认为,在目前重大行政决策流程的基础上,应注重展开重大行政决策的重大行政决策尽调工作,将尽调流程,内容进行细则规定,同时重大行政决策尽调应在现有的风险评估机制上进行结合创新,以尽调内容为风险评估及合法性审查提供帮助,以做到在切实了解风险,把握风险的情况下,再出具风险评估意见和合法性审查意见,最终在现有基础上形成一个以重大行政决策尽调、公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查、集体讨论为基础的环环相扣的重大行政决策细化流程,同时决策后进行持续监管及建立数字化动态风险预警系统,探索决策后评估监管的常态化,并建立数字化档案对项目归档,以防止可能出现的问题并方便日后查档确认责任归属。
      1.重大行政决策尽调
      现有法规规定了决策承办单位应当开展调查,全面掌握信息,如《重大行政决策程序暂行条例》十二条中规定决策承办单位应当在广泛深入开展调查研究、全面准确掌握有关信息、充分协商协调的基础上,拟订决策草案。笔者认为在具体实践中应对重大行政决策流程中专门增加尽调环节,重大行政决策尽调的首要目的在于解决信息不对称,使政府可以客观全面了解到项目及企业真实情况,保障政府资金不受损失,不存在产生社会群体性事件的风险。同时,重大行政决策尽调应确立以民为本、合法尽调、问题导向、注重现场、长期审查五项原则,即在调查相关项目和企业中,要以社会公众利益为首要判断,确保政府行政决策不损害民众利益;以法律为基础,不涉及侵犯企业商业秘密及侵犯个人隐私;以问题为导向,带着怀疑思维去审视相关项目和企业,力求对每一项调查项目进行证伪;要亲临目标企业现场,进行实地考察、访谈,暗访,秘密问卷等方式来亲身体验和感受,而不是根据道听途说下判断;不能只进行短期审核,要以长期风险预警为目标,考虑到在项目开展过程中出现的各种变化。具体实施中,律师可以对开展调查的领域及应当掌握的信息进行细化落实,通过归纳总结以往发生风险问题的项目经验,对信息检索分析,重演模拟项目调查工作开展,复盘事前注意到哪些信息和开展哪些领域的调查工作可以有效避免风险发生,最终归纳出重大行政决策尽调工作的细化流程任务,同时,尽职调查报告完成后需形成风险预警能力,应当对调查事实与项目关联度提出风险预警,以配合之后风险评估工作,针对需要尽调的企业,特别总结重大行政决策尽调工作手册,对于具体负责尽调的主体,则应定位于决策承办单位,决策承办单位可以采用自行尽调或第三方尽调的方式完成尽调工作。
      2.公众参与
      民主决策提倡广泛听取公众意见,采取座谈会、听证会、实地走访、书面征求意见、向社会公开征求意见、问卷调查、民意调查等多种方式,具体途径则有政府网站、政务新媒体以及报刊、广播、电视等,实践发现,现有的重大决策公众参与度普遍不高,应当探索如何调动公众参与重大行政决策的积极性,同时在公众参与的途径方面,目前多采取通过政府网站及政务新媒体公示,公众网上参与回复的方式进行,可以考虑增加座谈会、听证会、问卷调查的比例,为公众参与重大行政决策提供更加多元的途径。
      3.专家论证
    《重大行政决策程序暂行条例》第十九条中规定了:“对专业性、技术性较强的决策事项,决策承办单位应当组织专家、专业机构论证其必要性、可行性、科学性等,并提供必要保障。”专家论证是重大行政决策流程中的重要一环,总结目前实行经验,建议要落实决策咨询论证专家库制度,规范具体管理制度,专家来源要多元化;在具体的行政决策中也要充分咨询不同专家意见,同时选取学界及实务界的专家,多角度分析,综合考虑,全盘把握。 
      4.风险评估
      依据现有的《浙江省重大决策社会风险评估实施办法》,结合重大行政决策尽调的内容,继续依照“谁主管谁负责”的原则由具体承办部门进行风险评估,探索委托第三方评估的有效道路,将与社会资本合作中存在的风险等级融入到现有的高风险、中高风险、中风险、中低风险、低风险五个等级制度中,针对合法性、合规性、合理性、可行性和可控性中所涉及到的风险点归纳为风险点清单,进行解释并给出建议,从而为政府提供有效的决策依据。
      5.合法性审查
      现有的合法性审查的内容包括:决策事项是否符合法定权限;决策草案的形成是否履行相关法定程序;决策草案内容是否符合有关法律、法规、规章和国家政策的规定。但是在送审过程中,负责合法性审查的部门往往没有掌握到全部的材料或者已有材料不够充分得出结论,在这种情况下,仅进行法规检索的合法性审查意见往往就流于形式,不能有效解决真实存在的问题,同时,目前对于合法性审查的时间保障也不够,因此,需要专门针对探索合法性审查的工作细则,建立同具体决策承办部门及尽调组织、风险评估组织之间的有效交流沟通机制,探索在合法性审查过程中,组织法律顾问、公职律师提出法律意见的工作办法,保障合法性审查的必要时间,以提高合法性审查的质量和效率。
      6.数字化风险动态预警
     《重大行政决策程序暂行条例》第三十六条规定,有下列情形之一的,决策机关可以组织决策后评估,并确定承担评估具体工作的单位:“(一)重大行政决策实施后明显未达到预期效果;(二)公民、法人或者其他组织提出较多意见;(三)决策机关认为有必要。”从现有法律规定来看,对于具体出现何种风险时,进行决策后评估并没有细化规定,笔者认为,可以在已出现的风险项目上归纳经验,建立决策后数字化风险动态预警机制,主要负责在决策后跟踪监管项目在实行过程中所新产生的风险,定期总结汇报,上传数字化系统,做出风险评级,发现可能存在的风险或较小风险有演变严重可能时发出预警,启动决策后评估程序。
      7.数字化档案留存
      决策机关应当对每一项行政决策都建立数字化档案留存,数字化档案内容包括政府尽职调查报告,事中监控情况,风险清单,主动信息公开情况,各项会议内容报告等从行政决策草案阶段至结束为止的所有材料,封档留存,上传系统,日后产生问题时可依据数字化档案内容厘清责任。
      四、律师开展政府重大行政决策法律服务的思考

      在现行制度下,律师主要在受聘政府法律顾问后,在合法性审查环节接受相关部门委托,提供合法性审查意见的形式参与政府重大行政决策,如前文所述,这种模式下受限于材料过少和时间过紧,律师很难出具经过实质性审查的法律意见,大多只是配合政府满足形式要求,此种情况的产生一方面源于固有体制的惯性,一方面也在于律师行业自身未能展现出律师可以在重大行政决策流程中发挥的重要作用。笔者认为,重大行政决策制度对律师来说是一块未加发掘的蓝海,律师要善于自身主动创造价值,从而推动政府在重大行政决策中向律师购买法律服务,上文笔者所提到的重大行政决策尽调环节便是很好的例子,笔者曾参与过的数起政府与社会资本合作项目风险产生的根源便在于事前没有进行过详细的尽调,使得政府实际上对企业的真实情况不够了解,而尽调环节正是律师的发挥空间,在招商引资、土地出让、PPP项目、违章拆除、政信产品等领域,担任政府部门法律顾问的律师可主动向政府建议开展重大行政决策尽调,前期先以较低价格进行探索,当取得良好效果后再进行合理收费;风险评估及合法性审查环节也是律师大有可为的空间,目前的风险评估环节缺少律师参与,律师完全可以将尽调情况与风险评估相结合,在风险评估环节介入并帮助评估小组确定风险等级;而在专项环节之外,笔者认为,围绕笔者所提出的改进措施,律师可以帮助政府建立一套完善的重大行政决策合规细则和风险防范机制,以尽调内容为基础,结合风险评估及合法性审查,并在决策后持续对项目进行定期监管,尽可能防止风险的产生和以及保障决策机关及决策者不陷入到渎职责任中,围绕体系的建设,最终律师可将重大行政决策法律服务产品化,在不同项目之间寻找共性,归纳出高危风险点识别表,在流程上规范统一标准,同时签署相关保密协议,在履行保密义务的过程中通过良好信誉打消政府顾虑,这种合作最终将会使得政府与律师达到双赢的局面,政府通过采购高质量的法律服务弥补了自身专业法律资源的不足,保障了重大行政决策的有序推进,降低了决策风险,律师则在此过程中拓展了法律服务来源,并为法治政府建设发挥了律师力量和律师担当。

      五、结语:法治政府建设中的律师担当
      法治政府的建设是我国依法治国过程中持续的主旋律,随着我国法治的不断发展,对于法治政府的建设有着更高的要求,在这一过程中也不断产生新的法律服务空间,作为法律命运共同体的一员,法治政府的建设过程中不能缺少律师的参与,律师应当有着使命感和责任感参与到我国的法治进程之中,化被动为主动,贡献律师的智慧与力量,笔者期待能有更多律师行业的先驱参与到重大行政决策法律服务这一法治政府建设必不可少的环节之中,群策群力,出具高标准的法律服务产品,为法治中国的建设发挥律师担当!


尾注及参考文献
1.注释(论著):[美]赫伯特•西蒙:《管理行为——管理组织决策过程的研究》,杨砾、徐立译,北京经济学院出版社2002年版,第12页。
2.注释(论文):张倩:《重大行政决策法治化路径探究》,《湖北社会科学》,2016年第1期第68页。
3.注释(论著):付翠莲:《重大事项社会稳定风险评估机制研究》,中国社会科学出版社2011年版,第147页。
4.注释(论文):戴建华:《作为过程的行政决策——在一种新的研究范式下的考察》,《政法论坛》,2012 年第 1 期。
5.注释(论文):方世荣、葛伟:《论重大行政决策法定程序的构建》,《政策》,2014 年第 12 期。
6.注释(论文):王仰文:《重大行政决策合法性审查问题研究》,《理论月刊》,2012年第1期。
7.参考书目(论著):刘靖华,姜宪利:《中国法治政府》,中国社会科学出版社第2006年版。
8.参考书目(论著):周佑勇:《行政法基本原则研宄》,武汉大学出版社第2005年版。
9.参考书目(论文):应松年:《社会管理创新要求加强行政决策程序建设》,《中国法学》,2012年第5期。
10.参考书目(论文):刘青:《习近平法治思想中的系统观与法治政府建设》,《行政法学研究》,2022年第1期。


来源:省律协专业委员会工作部
责任编辑:雷雨