第一章    总    则

第一条

为了指导浙江省律师行业为中小企业提供优质、高效、及时的法律服务，从事并购法律业务，帮助中小企业，特别是微小企业规范经营、增强企业持续竞争力，促进中小企业稳定、健康发展，根据中华全国律师协会《律师承办有限责任公司收购业务操作指引》、《浙江省律师协会中小企业法律服务工作指引》，制定本操作指引。

第二章   定义与概述

第二条 定义

1. 本指引所称中小企业并购，是指具有独立法人资格的中小企业进行的对外合并与收购.

2. 所谓合并，是指一个企业购买其他企业的产权，使其他企业失去法人资格或改变法人实体的一种行为。根据我国《公司法》，合并分为吸收合并，又称兼并和新设合并。

3．所谓收购，是指收购人出于资源整合、财务税收、提高企业市场竞争力等方面的考虑，通过够买公司股东的股权或以其他合法途径控制该出资进而取得该公司的控制权或管理权以及购买该公司的资产并得以自主运营该资产的行为。取得控制权或管理权的企业称为并购方或收购公司，对方公司成为目标公司或被收购公司。

4. 尽职调查，是指并购方对目标公司的设立和合法存续情况、资产和负债情况、经营和财务情况、法律关系以及目标公司面临的机会和潜在的风险进行的一系列调查。

第三条 收购的类型

1. 按照收购的内容不同，即，收购的客体是卖方企业资产还是卖方的股份，收购可以分为股权收购和资产收购。[1]

2. 股权收购和资产收购在降低收购经济成本、减少收购风险方面各具特点，在进行此类法律业务时应明确两者区别：

首先，在主体和客体方面，股权收购的主体是收购公司和目标公司的股东，客体是目标公司的股权；资产收购的主体是收购公司和目标公司，而客体是目标公司的资产。

其次，在负债风险方面，股权收购后，收购公司成为目标公司控股股东，收购公司仅在出资范围内承担责任，目标公司的原有债务仍然由目标公司承担；在资产收购中，资产的债权债务状况一般比较清晰，基本不存在或有负债的问题。

再者，在税收方面，在股权收购中，纳税义务人是收购公司和目标公司股东，而与目标公司无关；在资产收购中，纳税义务人是收购公司和目标公司本身，纳税义务人需要交纳不同的税种，主要有增值税、营业税、所得税、契税和印花税等。最后，在对第三方权益的影响方面，股权收购影响最大的是目标公司的其他股东；而资产收购影响最大的是对该资产享有某种权利的人，如担保人、抵押人、商标权人、专利权人、租赁权人，对于这些财产的转让，必须得到相关权利人的同意或者必须履行对相关权利人的义务。

3．按照收购资金来源划分，即收购方主要以现金支付收购价款还是通过未来收益融资来完成并购，可以分为杠杆并购和非杠杆并购。[2]

4．按照并购双方所属行业是否为相同领域或是否存在生产经营链条的上下游关系或是其他联系进行划分，公司并购分为横向并购、纵向并购和混合并购。[3]

第四条 目标公司的选择

目标公司选择要从企业发展战略出发，依据企业并购动机、收购公司和目标公司生产、市场类型特征等进行分析，并需考虑以下因素：

（1）并购方企业的发展战略

（2）考虑并购双方的财务状况要符合并购的目的

（3）目标公司的规模

（4）支付成本，即并购方企业愿意并且能够承担的并购价格

（5）目标公司的主营业务和盈利状况

（6）目标公司的市场占有率

（7）目标公司的职工人数、劳动关系、社会保险情况和经营的多样化程度

第五条 预备阶段的信息收集

收购预备阶段为收购方初步确定目标公司起至实施收购前的准备期间。律师在收购预备阶段的法律事务有：

1.     协助收购方收集目标公司的公开资料和企业资信情况、经营能力等信息，在此基础上进行信息整理和分析，从公司经营的市场风险方面考查有无重大障碍影响收购活动的进行。

2.     综合研究公司法、证券法、税法及外商投资等法律法规，对收购的可行性进行法律论证，寻求收购项目的法律依据。

3.     就收购可能涉及的具体行政程序进行调查，例如收购行为是否违背我国收购政策和法律，可能产生怎样的法律后果，收购行为是否需要经过当地政府批准或进行事先报告，地方政策对同类收购有无倾向性态度等等。

第六条 律师在公司并购项目中的法律服务流程

1. 并购方向目标公司发出非正式的并购意向；

2. 并购方与律师事务所签订“专项法律顾问合同” 或“法律顾问合同”，同时签署“尽职调查保密协议书”；

3. 并购方与目标公司就尽职调查签署保密协议；

4. 并购方指定由自身或其聘请的法律、财务、会计等方面的专家组成尽职调查小组；

5. 律师根据受托的法律业务起草“尽职调查清单”；

6. 由目标公司根据律师的要求收集所有相关资料，并指定专人配合尽职调查；

7. 律师在限定期限内对目标公司提供的资料进行审查，并就有关事实自行查证和进行补充调查，询问目标公司有关负责人员；

8. 律师根据调查结果出具初步尽职调查报告，反映尽职调查中发现的实质性法律事项和风险，以作为并购方考虑交易方案及购买价格等诸项因素的基础；

9. 根据初步尽职调查报告，律师协助委托方设计并购方案、起草并购意向书；

10. 根据交易双方签署的并购意向书，进一步确认需要继续核实和调查的事项，由律师出具“补充尽职调查清单”，直至情况查明；

11. 起草并向委托方提交准确、完整、详实的尽职调查报告；

12. 律师协助委托方起草或修改并购合同；

13. 律师根据并购双方谈判结果制作相关法律文件。

第七条 特别事项

1.         律师在办理公司收购事务过程中，应注意在进行股权转让时尊重目标公司其他股东的优先购买权，在履行法定程序排除股东的优先购买权之后收购方方可进行股权收购。

2.         律师应当注意到：股东在征求其他股东就股权转让事宜是否同意时，应采取书面形式；提示委托人法律推定其他股东同意转让的期限条件；两个以上股东均主张优先购买权时的解决程序和方法。

3.         应特别注意提示收购方避免因收购行为而成为对目标公司的债务承担连带责任的出资人。

第三章 尽职调查

第八条 律师提供的尽职调查法律服务

律师在整个尽职调查中提供的法律服务主要包括：帮助制定尽职调查计划；提供尽职调查的审查清单；协助并购方与目标公司、卖方签署保密协议；对必要的调查事项至相关行政或主管部门进行查证核实；确定尽职调查时间表；出具尽职调查报告。

第九条 尽职调查的范围和内容

从合理审慎的方面而言，律师的尽职调查应包括以下方面事项：

1．目标公司的设立与存续过程及其合法性，尤其是注册资本的出资情况，包括目标公司及其“附属公司”的设立、变更等所有历史沿革文件、股票发行记录、执照、公司章程等；

2．目标公司的管理架构与层次、子公司与分支机构情况，包括目标公司及其“附属公司”最近的组织机构图；

3．目标公司资产，包括不动产、任何设备、设施和其他实物资产等关键有形资产，以及专利、商标、版权、专有技术、软件、许可和批准、特许经营等无形资产的权利状态，尤其是权证的合法性与效力；

4．目标公司的经营信息，包括公司的经营计划、生产经营情况、主营业务、特殊产业的生产许可资质、产品质量标准和质量控制情况、产品的市场研究报告、公司主要客户清单、公司主要原材料供应商等；

5．目标公司的财务制度与财务状况，包括公司最近三年的经审计的合并财务报表及其附注，公司最近内部财务报表，公司的中期报告、年度报告、最近三年与该公司合并或被公司收购的所有经济实体的经审计的财务报表，公司目前内部预算、财务计划与预测及所有长期预算、资本扩张、重组程序或战略性计划相关的书面报告或文件，纳税申报单列表和纳税年度列表等；

6．目标公司的主要合同及其履行情况，包括与关联企业的交易情况，该等合同主要包括重大供应和销售合同、重大贷款合同、抵押合同、担保合同、租赁合同、建筑工程合同、以目标公司为缔约方的经销协议、分销协议、许可协议、特许经营权协议、非竞争协议，以及管理层协议等其他合同；

7．目标公司的融资和还贷情况；

8．目标公司对外提供担保以及或有债务的情况；

9．目标公司的诉讼、仲裁与潜在纠纷情况，以及行政处罚、行政复议程序、政府调查或问询等情况；

10．目标公司适用的税收政策及其纳税情况

11．目标公司的劳动制度、待遇标准、劳动合同签订、劳动保险缴纳等情况；

12．目标公司的环境保护问题及其影响；

13．目标公司的商业保险投保情况；

14．本次并购交易的批准和授权情况；

15. 提示收购方注意目标公司是否存在隐名股东或其他实际控制人，其存在是否影响到对目标公司收购的进行；

16. 对目标公司的收购是否涉及《公司法》尽职的一个自然人设立多个一人公司的规定；

17．目标公司的其他重大事项。

第四章 并购过程中法律风险的发现与防范

第十条 并购初期的风险分析和风险防范

在并购初期，律师需要协助并购方在与交易对方初步接触所获取的有限信息基础上，判断并购在法律上的可行性和风险。律师应当根据了解的概况，向客户呈交并购可行性的法律分析意见，包括并购的法律方式、行业准入、外商投资的产业限制、审批风险等。在该等法律风险的分析和披露基础上，进一步向客户推荐解决、降低风险的办法和方案。

第十一条 并购谈判的初期签署框架协议

在交易双方达成初步的并购意向之后，为确立谈判各方的法律地位、谈判要点等，律师应当协助并购方与目标公司签署框架协议，主要内容包括：

1.确立各方交易和谈判的意向及法律地位；

2.明确双方对于收购已经达成的初步商业条款意向；

3.并购方对于收购标的的排他性谈判地位；

4.确定双方的保密义务；

5. 根据交易需要约定诚意金，并明确该款的法律性质和处理方式；

6. 双方对于法律尽职调查的安排和配合；

7.确定双方进行交易谈判的工作时间表、步骤和各自负责完成的事项；

8.明确框架协议中条款的法律性质；

9.双方根据项目特性认为需要约定的其他事项。

第十二条 对并购项目合同架构的整体设计

    针对不同类型的并购项目，律师应当协助并购方在并购方案中一并考虑技术转让和使用、设备使用、品牌使用以及市场划分等各项关联问题，并根据所涉及的问题和并购项目的整体框架将并购合同分类细化，签署主协议及相关附件，形成全面的合同架构，清楚界定项目所涉相关法律问题。

第十三条 防范付款风险

     律师在参与项目的谈判以及起草合同的过程中，应当就有关并购方支付对价款或者投资款事宜，尽量设计分期或者附条件的付款方式，以降低并购方的资金风险。比较常见的方式为根据交易的进程和各阶段时间标志进行分期付款或者根据政府审批完成、尽职调查报告完成、框架协议的签署、主协议的签署、双方权力机构批准等作为划付投资款的前置条件。

第十四条 共管账户（escrow account）的运用

在整个并购项目谈判过程中，为表达双方谈判和交易的诚意，并购方往往应对方要求需要先行支付一笔诚意金（earnest money）作为谈判担保，但要求对方不得擅自动用该笔资金；同时，卖方又存在买方在政府审批且标的过户手续完成后违约不支付对价的风险，而买方也存在如先行支付对价但最终交易因政府审批等因素不能完成的风险。在此情况下，律师可建议客户在协议中设置共管账户条款，由交易双方同监管银行签署三方账户监管协议，约定在协议条件成就的情况下方可划付相应款项。

第十五条 过渡期目标公司资产、财务、业务状况稳定性的风险防范

对于并购方而言，在并购交易最终完成且并购方取得对目标公司的实际控制前，存在着在该过渡期间（transition period）卖方或者目标公司管理层损毁公司的资产、财务状况、业务等风险。为此，并购协议中应当作出相应安排，约定过渡期间卖方以及目标公司禁止、限制从事的行为，并且卖方须对前述禁止、限制行为提供担保，一旦发生将承担赔偿的违约责任；同时，在并购方支付首期款后，即派出人员加入到目标公司的董事会和管理层，监控目标公司的经营行为。

第十六条 未经披露的债务风险的防范

律师应当在并购协议的承诺与保证条款以及违约责任条款中，明确约定如果出现了未经披露的其他负债，卖方将承担全部损失，以有效预见可能发生的或有负债，并明确责任承担，有效降低并购方承担未经披露债务的风险。

第十七条 员工安置和社会保险缴纳

     在并购项目的前期尽职调查程序中，律师即应当审查劳动合同以及社会保险缴纳的合法性问题，以避免发生或有的劳动争议纠纷及索赔。同时应当在并购项目谈判过程中，提示并购方关于员工劳动合同履行的相关风险，确定劳动关系的接收或解除，并相应做好安置补偿工作。

第十八条 税负负担的筹划

税务策划在整个并购项目的方案构架、法律文件安排等方面已经成为重要的考虑因素之一。律师应当配合会计师或专业的税务筹划机构，协助设计税务筹划方案并论证其合法性。

第六章 收购兼并的法律文件

第十九条 并购意向书（Letter of Intent）

1. 并购交易双方在初步接触并达成交易意向的情况下，一般首先签订并购意向书，以确定双方的交易意向以及谈判基础和法律地位。并购意向书一般约定双方初步达成的商业性条款以及继续磋商的条件和基础。就其效力而言，可以明确约定部分条款具有法律约束力，而部分条款不具有法律约束力。其中，保密条款、排他性协商条款、谈判费用分摊条款、提供资料与信息条款、争议解决条款以及终止条款一般应约定具有约束力。

2. 并购意向书一般具有以下条款：

（1）并购标的条款

主要明确该并购项目的类型，拟并购的对象是资产还是股权，以及具体的范围和数量。

（2）并购的初步商业条款

主要列举双方经初步接触后已经形成的交易条件，如价格条件或是作价基础、项目时间进度安排、并购交易的前置或生效条件、管理层的交接等。

（3）尽职调查条款

规定目标公司向并购方提供其进行法律尽职调查所需的资料和信息的义务，作为并购方评估交易风险和方案的基础。

（4）排他性商谈条款

明确约定在一定的期限内，双方仅与对方商谈该意向并购项目的义务，非经对方同意，目标公司或卖方不得与第三方公开或私下进行并购接触和谈判，并约定相应违约责任。

（5）前期谈判费用的分摊

该条款主要规定无论并购是否成功，并购双方应当共同或者各自承担因该项目的前期调查、评估、磋商所发生的相关费用。

（6）保密条款

   排除法律、司法机构强制披露要求等情形，明确规定双方对于并购意向书内容的保密义务，以及接收方对于披露方为所涉并购项目所披露的文件、信息、资料的保密义务，除了双方有必要接触该等信息的雇员、专业顾问等人士外，不得向任何第三方披露。

（7）终止条款

明确约定如双方排他性谈判期限内无法签订最终正式并购协议情况下，则双方终止谈判、意向书丧失效力；以及在此期限届满之前可能导致双方谈判提前终止、意向书失效的情形。

（8）意向书效力条款

明确约定该意向书是否具有合同约束力还是仅作为双方初步意向的备忘录，并区分商业条款和其他条款，对条款效力作出不同约定。

（9）争议解决条款

明确约定如双方就该意向书的成立、生效、效力、解释以及履行而发生的任何争议，提交仲裁或是法院管辖解决，并明确约定管辖仲裁机构或是管辖法院。

（10）锁定条款

    在意向书有效期内，收购方可依约定价格购买目标公司的部分或全部资产或股权，进而排除目标公司拒绝收购的可能。

第二十条 并购协议书

1. 根据企业并购交易方式的不同，并购协议的内容和形式也有所不同。以资产收购协议、股权收购协议作为企业并购的主要协议，一般来说，共同包括以下主要条款：

（1）陈述与保证条款

该条款是约束目标公司，也是保障并购方权利的主要条款之一。其核心内容是卖方对于有关的公司文件、会计账册、营业与资产状况的报表与资料以及公司债权债务、诉讼以及行政处罚等信息的充分、真实、完整披露的承诺和保证。由于陈述与保证内容对于交易双方均很重要，尤其对于并购方评估和决策交易项目具有决定性意义，一般该条款同时约定如果陈述保证的内容存在错误，则应当承担相应的违约或赔偿责任。

（2）并购协议生效的先决条件

该条款一般载明并购交易须以双方取得本项并购行为的一切同意及授权为前提条件，尤其是各方董事会及股东会关于收购行为的内部决议以及就该收购行为而依法应当履行的一切必要的审批程序。

（3）过渡期间安排

在并购各方签署并购协议之后，直至各方根据协议约定完成并购标的的交割，这一期间可能由于政府部门审批障碍或是目标公司原有契约义务等限制而导致并过渡购协议可能无法正常或完全履行。因此，为确保并购标的顺利交割以及目标公司的正常经营，双方须对过渡期间的有关事项作出特别约定，主要包括：双方应当尽一切可能尽快取得并购交易所需的全部同意、授权和批准；卖方承诺在此期间承担妥善经营目标公司的义务，维持目标公司的现有财务状况，防止卖方利用尚未变更的股东身份，变相减少公司资产价值，获取个人利益；卖方承诺在此期间不得分派股利或红利，不得将其股份或资产出售、转移、质押或作其他有损并购方利益的行为，不得从事任何对目标公司营运或财务状况有损害的行为；双方对于收购协议约定的一切资料和信息均负有保密义务等。

（4）履行并购协议，即交割的条件及程序安排

该条款主要包括以下内容：至交割日时，双方对于本次交易行为所作的一切陈述及保证均为真实完整的，否则在某些实质性陈述保证被证实为虚假的情况下，另一方有解除或终止协议并请求损失赔偿的权利；双方均已按协议约定履行相关义务，如提供相关信息资料供并购方进行法律尽职调查；并购交易各方均已取得为履行该收购协议所必须的一切同意、授权及核准；收购价款支付时间的安排以及相关税负和费用的负担；卖方转让股份或者目标公司资产所有权以及相关权属证明文件的时间、条件及标志性行为等。

（5）交割后目标公司的经营管理

交易各方应在收购协议中约定并购方派员进入公司管理层或实质性参与公司经营管理的时间及条件。双方可约定资产收购后相关的技术和管理支持，或是股权转让后公司管理层的人数比例以及权责。

（6）违约责任/损害赔偿条款

双方对于收购协议中所作出的陈述保证以及协议履行的各项义务的违反，约定相应的违约赔偿责任。对该条款的约定，须尽可能考虑多种因素，并作区别对待，避免笼统和一般性的约定，如“陈述与保证”发现不实的阶段性可能导致损失以及解除合同现实性的差异；在股权收购交易中现已披露的债务、诉讼、赔偿可能导致的未来进一步索赔的发生，即或有负债发生的可能性等。

（7）争议解决和法律适用条款

交易各方根据交易谈判的商业地位以及谈判条件，尽可能约定对自身有利的争议解决方式，并确定有利的仲裁管辖机构或诉讼管辖法院，并明确约定适用法律。

（8）其他通用条款

该等条款一般包括保密条款、“全部协议”条款、协议的转让和继受、“可分割性”条款、“签署生效”条款、“语言”条款等。

2．资产收购协议须重点提示的注意点

（1）资产收购协议侧重于目标公司资产的转移，应当特别注意有关资产的盘点交割，并要求卖方将作为收购标的的目标公司一切有形、无形资产的种类、数量、状态等情况列出清单，作为收购协议附件，并在“陈述与保证”条款中对于资产的现状、价值、权利限制等情况作出完整披露。

（2）注意风险分担的约定。并购方收购的是目标公司的资产，买方不承担目标公司原有债务，但须对于卖方欠税情况，同一资产继续使用的环境污染情况，卖方原产品或库存产品质量瑕疵责任等风险作出特别约定。

（3）对于资产收购协议履行过程中的交接，可约定一定期限内的技术支持，对尚未履行完毕的原合同的承接和履行作出安排以及对于知识产权转让等事项的安排；并根据收购标的的性质约定卖方在资产收购交易完成后的“非竞争”义务。

（4）根据不同形式资产的性质，约定转移的方式以及转移的时间。例如，对于不动产以及特殊动产的转移必须履行法定的登记手续方发生所有权转移的效力，而动产则以交付作为所有权转移的方式。

3．股权收购协议须重点提示客户的注意点

（1）签订股权收购协议的主体是并购方和目标公司的股东。

（2）股权收购后应变更股东名册并相应办理变更登记。

（3）并购方应当在收购协议中与目标公司明确约定交易结束后经营管理层的改组程序，并须相应修改公司章程等法律文件，并履行变更登记程序。

（4）双方须对于目标公司原有劳动合同的履行及福利待遇调整等事宜作出安排。

第七章 收购文件的履行

第二十一条 在收购履约阶段，律师工作主要包括：

1.     为收购各方拟定“履约备忘录”，载明履约所需各项文件，并于文件齐备时进行验证以确定是否可以开始履行合同。

2.                     协助委托人举行验证会议。

3.                     按相关法律法规的规定办理报批手续。

4.                     协助办理收购涉及的各项变更登记、重新登记、注销登记手续。

第二十二条 律师协助收购方或目标公司起草或调取的，需要向相关政府主管部门报送的文件材料包括：

1. 股东变更申请书；

2. 收购前各方的原合同、章程及其修改协议；

3. 收购各方的批准证书和营业执照复印件；

4. 目标公司董事会、股东会关于股权转让的决议；

5. 股权变更后的董事会成员名单；

6．收购各方签订的并经其他股东签字或以其他书面方式认可的股权转让协议；

7. 审批机关要求报送的其他文件。

第二十三条 收购履约阶段的事务

1．收购款到账验收，出具报告书。在收购方支付全部转让款并将付款凭证传真给出让方后，在约定的工作日内，出让方指定的或双方约定的注册会计师对该转让金额是否到帐予以验证，并将验证报告传真给收购方。

2．收购标的的交付及股东名册的变更。收购双方及目标公司应及时办理被收购资产的交割手续和被收购股权的变更登记手续，包括所涉资产权属变更需要办理的物的交付和权属变更登记手续，以及股权收购中目标公司股东名册变更和签发新股东出资证明书等手续。

3. 股东权利义务的移转。股权转让协议可以约定，转让标的交割之后，出让方将不再作为目标公司的股东而享有任何股东权利，亦不再承担目标公司的任何义务、负债或损失；收购方将成为目标公司的股东，并取代出让方继续履行目标公司发起人协议书及章程中规定的股东权利和股东义务。

4. 新股东与公司其他股东应当签订新的合营（合作）协议，修订原公司章程和议事规则，更换新董事。签订新的合营（合作）协议与新章程后，公司签发新的股东出资证明书，变更公司的股东名册，并于变更后30日内向工商行政管理机关提交目标公司股东、出资、章程等变更登记申请或备案申请。

第二十四条 特别提示

律师应向委托人提示股权转让与股权转让合同生效即收购合同生效的区别。股权转让合同除法律法规明文规定需经主管部门批准生效的以外，或者当事人约定了生效条件之外，一般自合同主体签订盖章之日起生效；而股权转让的生效以合同的生效为前提，但股权转让合同的生效并不当然意味着股权自合同生效时起转让，其生效根据公司性质有可能还需满足法律规定的条件或当事人约定的条件。

第八章 附则

第二十五条 本操作指引将根据有关法律、法规的制订和修改而及时予以修订、增补。

第二十六条 本业务操作指引最终解释权归浙江省律师协会。